审查保证合同需留意的19个细节.docx

审查保证合同需留意的19个细节

《合同编》第681条规定，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。保证合同或者说保证这种担保方式在实务中使用非常常见，比抵押、质押都更为普遍。

实务中保证合同主要是从债权人角度进行审查。文章内容来源于《标准合同课：常用合同卷》，如无特别说明，有关起草审查意见均是从债权人角度提出的；从债务人的角度，则从相反的角度去理解运用即??????宏观-合同类型

保证合同是《合同编》第13章规定的有名合同，该章相应规定不少。同时担保制度相关司法解释有一些与保证合同相关。因此，保证合同是一类存在诸多法律规范的重点有名合同，必须结合“相关法律规范+当事人意愿”两者来起草审查。

一、保证与安慰函类文件

保证是一种典型担保措施。在实务中却还存在一些第三方对债权人作出某种承诺、安慰但又不是典型保证的情形，也因此引发不少纠纷。在融资借款、工程项目中常常出现，有时还是由政府机关出具这种文件。

例如下列案例【1】：

中冶公司（借款人的关联公司）就锌业公司（借款人）向汇丰银行（出借人）借款事宜出具了《安慰函》，载明：

“我方确认已知晓贵行向锌业公司授予金额为1亿元整流动资金贷款授信额度，并批准此银行授信的各项条件和条款，我方同时确认只要在此授信项下有任何未偿还款项：我方将继续保持通过借款人的集团公司中冶葫芦岛有色金属集团有限公司对借款人的控股权和实际控制力，并承诺在做出决定处分对全部或部分持股时将立即通知贵行，只要该额度仍在使用，我方将继续维持借款人的存在和运营，以使其能够履行该额度下所负的义务，我方在任何时刻都不会采取任何行为致使借款人无法继续经营或使其能够履行该额度下所负的义务，并承诺在出现任何可能影响到借款人持续经营的情况时立即通知贵行，我方将向贵行提供年度经审计合并财务报表，并促使借款人向贵行提供年度经审计财务报表以及贵行可能合理要求的其他财务信息，我方与贵行均确认，本安慰函并非一种担保（中国国内及国外），但我公司将在权限范围内依照法定程序催促借款人切实履行其与银行之间的信贷责任。”???

类似表述的“安慰函”在国际融资中经常被使用。

之后，汇丰银行起诉中冶公司要求中冶公司承担未履行《安慰函》项下义务的违约责任，包括本金近4000万及利息等。后法院驳回了全部请求，认为：中冶公司在《安慰函》中已明确中冶公司对锌业公司的债务并无担保责任，中冶公司也未在《安慰函》中明确约定或承诺违反相关承诺后应向汇丰银行承担的具体违约责任，故汇丰银行依据《安慰函》要求中冶公司承担因违约而产生的损失赔偿责任，依据不足，一审法院驳回汇丰银行的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。

安慰函的争议在法理上其实并不复杂，无非是探究发函人的意思表示究竟是什么，但在具体案件中，要根据含糊不清的表述作出认定是很难把握的。例如，某市政府出具给某香港商业银行的安慰函中提到：“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如公司出现逾期或拖欠贵行贷款本息情况，本政府将负责解决，不使贵行在经济上蒙受损失。”——这种表述是否具有保证性质，就难以把握（政府机关担任保证人的效力问题另外讨论）。

从合同起草与审查的角度，应该避免这种性质不清、责任不清的文件。从债权人的角度，尽量明确就是保证合同，或者明确具体权利义务，以合同或明示签署生效的方式签署。从函件出具人的角度，如果并不愿意承担法律责任，则需要明确不构成保证、不具备法律效力（在上述案例中，安慰函中就明示了“并非一种担保”）。在不得已的情况下，如果必须出具这种不清不楚的文件，除了尽量在内容、措辞上调整为性质模糊的表述之外，还应向当事人提示风险。二、保证与增信措施

《民法典担保制度司法解释》第36条规定：

第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

总的来讲，这类增信措施只要约定明确了，应该是有效的。从合同起草审查的角度，主要是要确保责任义务明确，符合当事人的需求。

在实务中，当事人为了规避“公司对外保证需经股东会、董事会批准”的程序，就采取非保证的增信类措施。此时也应注意风