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行为类型无罪之辩——以物美集团张文中诈骗案为例

进入司法程序的犯罪嫌疑人，或多或少都有一些问题，刑辩律师的辩护策略，不是要证明其洁白无瑕，而是要证明其行为只是违法，并不构成犯罪。因此，精准识别违法与犯罪便是刑辩律师进行无罪之辩的基本操作。

违法与犯罪的社会危害性程度不同，从违法到犯罪，是量变引起质变的自然结果。然而，有些类型的违法行为，无论其如何量变，都不可能质变为犯罪。研究这些不可能构成犯罪的违法行为类型，对于刑辩律师的无罪之辩有重要指导意义。

本文试举三例，抛砖引玉，就教于方家。

01

违法与犯罪的区别和联系

刑法第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

何谓“违法犯罪”，相关司法解释对此作出了明确规定：

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）第七条规定：刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。

上述司法解释明确规定了违法与犯罪的关系：

首先，只有那些属于刑法分则规定的行为类型的违法行为，才有可能进一步发展成为犯罪行为。

其次，属于同一行为类型的违法与犯罪的区别，只在于社会危害性的程度不同，轻者属于违法，重者构成犯罪。

最后，那些不属于刑法分则规定的行为类型的违法行为，就不可能发展成为犯罪。

因此，尽管能够发展成为犯罪行为的违法行为大量存在，但不是任何一种违法行为都可能演变成犯罪行为。哪些类型的违法行为可能演变成犯罪，哪些类型的违法行为不可能演变成为犯罪，完全取决于罪刑法定原则。

02

行为类型无罪之辩

（一）传销活动行为类型违法与犯罪之辩

我国法律历来禁止传销活动。从《国务院关于禁止传销经营活动的通知》（国发〔1998〕10号），到《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》（国办发〔2000〕55号），再到2005年的《禁止传销条例》（国务院令第444号），打击传销的力度只增不减，始终处于高压态势。《禁止传销条例》对传销活动给出了明确的定义：

第二条?本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

第七条?下列行为，属于传销行为：

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；

（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

可见，行政法上的传销活动，既包括以发展人员数量为计酬模式的“拉人头”式传销活动，又包括以下线的销售业绩为计酬模式的“团队计酬”式传销活动。而刑法上的传销活动与行政法上的传销活动有所不同，根据刑法第二百二十四条之一的规定，组织、领导传销活动罪是指：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。

可见，刑法上的传销活动，仅限于以发展人员数量为计酬模式的“拉人头”式传销活动，并不包括以销售业绩为计酬模式的“团队计酬”式传销活动。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号）再次明确规定：

传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

因此，我们完全可以根据行为类型理论，为那些以销售