法律检索2研究问题的三个基本方法.docx

法律检索2研究问题的三个基本方法

概述：目的和方法

研究问题的目的是什么，不可不察。从律师执业的角度来说，研究问题的最终目的就是解决我们办案过程中遇到的问题，比如制定可行的诉讼方案，落实案件是否存在某个风险，寻找风险的应对方案，甚至是回答客户的一个问题等，而不是把一个问题的来龙去脉、前因后果彻底弄清楚、讲明白。问题之下哪些子问题需要研究、哪些不需要研究，问题需要研究到什么程度，比如只是知道相关法律规定即可，抑或是还需要了解法院裁判观点、甚至学术观点等，全有赖于办案的需要。同时，由于办案时效性的要求，有些时候我们也需要根据问题的重要性程度，来分配放在每个待研究问题的时间。

根据我们的经验，研究问题的方法大致有三种：第一，运用我们的法律功底和执业经验对问题进行分析思考，从而得出结论。第二，检索资料，学习资料，通过我们的分析思考进而得出结论。第三，向他人请教，通过我们的分析思考并最终得出结论。

方法1：运用法律功底和经验

我们在上一篇推送中提到了用法律功底识别问题。在研究问题环节，我们的法律功底和经验仍然有着基础性的作用。如果我们能只通过法律功底和经验就对一个问题作出比较明确的判断，那么我们的时间就可以被极大地节约下来、投入到其他更重要的地方。

不过需要注意的是，这一方法有时没有那么可靠。一方面，在司法实务中，很多问题的答案和实务做法可能与书面规定存在差异，甚至有许多问题是不存在书面规定、存在较大自由发挥空间的，我们从书面规定中推理出来的结论不一定符合实际情况。另一方面，我们的经验有比较明显的地域和时间限制，司法实务中有可能不同地方存在不同做法，某一地方的实务观点也可能随时间推移而发生变化。因此，只有在非常笃定的情况下，我们才能够放心地接纳通过法律功底和经验研究得出的结论。

比如，《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》第9条仅规定上海金融法院作出的第一审民商事案件和涉金融行政案件生效裁判，以及上海市辖区内应由中级人民法院执行的涉金融民商事纠纷的仲裁裁决，由上海金融法院执行，并未规定上海市辖区内应由中级人民法院执行的涉金融公证债权文书也由上海金融法院执行。但是近年来，上海市辖区内应由中级人民法院执行的涉金融公证债权文书实际也是由上海金融法院立案执行的。

再如，我国法律没有明确规定预备合并之诉制度，但实践中并非所有的法院均不支持当事人提出的备位诉请，有的地区比如上海、重庆、北京等地的法院对备位诉请的态度较为宽松，倾向于允许当事人提出备位诉请。

又如，我国法律没有明确规定非对称仲裁条款制度，北京地区法院的早期判例认为此类条款无效，但近期判例认为此类条款有效，在观点上发生了显著变化。

方法2：检索学习

检索学习是我们研究问题的主要方法，当我们无法通过法律功底和经验确定某个问题的结论时，就需要用到它。这一方法主要包括三个环节：找资料、学习资料和分析思考。

（一）找资料

找资料这个环节涉及找什么、怎么找、去哪儿找三个问题，分别对应的是我们的检索目标是什么、有哪些检索方法和有哪些检索工具这三个方面的问题。怎么找（有哪些检索方法）和去哪儿找（有哪些检索工具）是法律检索的核心，这部分的内容较多，我们会在后续推送中进行详细介绍。在这里我们先简单介绍下找什么，也就是我们的检索目标是什么的问题。

作为实务工作者，我们的检索目标主要有以下四类：第一，法律法规类；第二，案例类；第三，权威观点类；第四，其他类。

法律法规类资料包括，法律法规规章，最高法院的司法解释、会议纪要、批复，省高院的司法政策等。

案例类资料包括，最高法院指导案例，最高法院公报案例，最高法院其他生效案例，代理案件的管辖法院所对应的省高院的生效案例，上级法院的生效案例，本院的生效案例，以及其他法院的生效案例。

权威观点类资料包括，最高法院编著的理解与适用类书籍、全国人大法工委编著的释义丛书，最高法院编著的民事审判指导与参考、商事审判指导、审判监督指导等，最高法院司法观点集成，其他最高法院法官撰写的文章或书籍，其他法院法官撰写的文章或书籍。

其他类资料包括，律师、法务、学者等撰写的文章或书籍。

在条件允许的情况下，我们应尽可能先关注对法官的说服力较强的资料。哪些资料对法官的说服力较强呢？我们认为，在相关性相同的情况下，上述资料中顺序在先的资料对法官的影响力或说服力更强，顺序在后的资料对法官的影响力或说服力更弱。比如，同样的一句话，写在司法解释中比在案例裁判中对法官影响力更大；在司法案例中比在某律师或者学者观点中对法官的影响力更大。在相关性不同的情况下，比如前述后顺序的资料相关性比前顺序的资料的相关性强的情况下，哪份资料的说服力更强，则需要具体问题具体分析。

比如，关于有限责任公司对外提供关联担保，相对人是否负有审查公司决议的义务的问题，《公司法》第16条（2023年《公司法》第15条）第