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我国巨灾风险证券化触发条款的法律性质分析

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沈嘉琦

摘要：保险风险证券化的概念自1973年由美国学者RobertGoshay和RichardSandor提出后經过数十年的发展，在国外已经较为广泛的被应用;我国国内目前没有开展保险风险证券化的业务，对保险风险证券化的研究仍停留在理论研究阶段，且国内关于保险风险证券化的学术文章大多较为笼统地对国外保险风险证券化的基本模式、特点等进行整体介绍，针对保险风险证券化中的具体法律问题进行研究。认为目前国外实践中触发机制主要包括损失型与指数型两大类。认为保险风险证券化中保险公司与SPV的法律关系不应突破保险业规制，在此基础上以保险公司与SPV之间的法律关系为视角讨论不同触发机制的选择并提出观点。

关键词：巨灾风险证券化;保险业规制;触发机制

：D9：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.01.065

1保险风险证券化的概况及我国发展现状

保险风险证券化是指将保险人承保的风险不同于以往将其转移给后保险人，而是通过证券的形式转移到了资本市场。这从而将风险分配给在资本市场中的各个投资者之。又因为由于风险在资产负债表对应的是负债，因此也称为保险负债证券化。其与传统的保险相比，联通了保险市场与资本市场，风险更为分散，所涉及的主体与法律关系更多，因此也更为复杂。

保险风险证券化的概念最早是在20世纪70年代的美国出现的。是由学者罗伯特和理查德·桑德尔发表的《构建再保险期货市场的可行性研究》中提出的。它的提出与那些年美国经历了数次巨灾，其损失量大大超过了当时保险公司与再保险公司能够负担的数额。这使得保险业面临这巨大的行业危机，再保险率大大提升，而再保险公司更加谨慎。而金融业的不断发展，使得保险风险证券化的实用价值越来越凸显出来。在1984年日本就第一次发行了巨灾风险证券——地震债券。而就在近十几年来，随着金融经济的发展，保险风险证券化同样也在国际上发展迅猛。由此可见，保险风险证券化无论在现在还是未来，其影响力是也是十分巨大的。因此，这将会有很大的发展潜力与研究价值。

对于我国来讲，本来我们就是一个地域辽阔的国家，但同样也是自然灾害严重的国家之一。而我国对于巨型灾难的救济主要是通过政府的无偿还捐助及社会各界的爱心捐助，但是不可否认，会给国家的财政发展及经济发展带来很大不便。而巨灾所牵扯到的金额特别巨大，一些金融商业机构也没有足够能力来担负这项事务的保险工作。而巨灾风险证券化恰恰会有极大可能性来满足我国对巨灾的处理要求，既能够对灾区的人们有所保障，也能缓解国家抗灾救灾财政压力。但是，我国还没能够有效地建立起相应的具体的计划。通过保险模式，将灾害的风险降低并且提供灾后的重建等救助工作。要提供一系列的制度、政策的保障，更快更好地做好灾后重建等工作。我国已经逐步开始重视对保险风险证券化的研究，但仍停留在理论研究阶段，国内目前没有完备地开展保险风险证券化的业务，更没有相应规章制度的规范。

2国外保险风险证券化一般模式

以研究巨灾债券为例，在保险风险证券化中，设立的一个独立的特殊目的机构SPV（即specialpurposevehicle，下文简称“SPV”），由保险公司向其交付保险费，并将其承保的风险（负债）转移给SPV，由SPV将负债打包分割向资本市场的投资者发行证券。而SPV发行债券时的合同一般约定，如果在约定的期限内出现指定的巨灾并且达到了约定的“触发条件”，则债券持有人会丧失部分或全部的利息或本金。而债券发行人也将利用募集到的资金向投保的保险公司赔付因巨灾导致的损失，赔付之后的剩余资金再给付给债权投资人。SPV可以将收取的保险公司的保费及从通过债券募集到的资金投资于资本市场，当巨灾发生并达到触发条件时，SPV利用该资金及投资收益进行赔付。在这个过程中SPV需要具有独立法律地位，与保险公司“破产隔离”，并且保险公司的风险（负债）需要“真实销售”给SPV，这样一旦保险公司破产，已经证券化的风险不再纳入破产清算，避免保险公司破产风险波及债券投资者。可以看出这个过程中存在法律主体，投保人、保险公司、SPV、投资人，这四个法律主体之间形成了三组法律关系。

其一，投保人与保险公司之间签订保险合同，形成保险合同关系。即只要发生了保险合同中约定的事由与损害结果，合同双方就有义务需按照合同承担相应的责任并且履行相应的合同义务。

其二，保险公司与SPV之间的法律关系。SPV都是设立为再保险公司，保险人（分出人）由于承保能力有限以及转移巨灾风险的目的，向再保险人SPV（分入人）寻求再保。分出人和分入人通常通过合同约定以某地区或行业的损失指数为参照标准（触发条件），当巨灾发生且造成实际损失超过了约定的标准即触发条件时候，SPV公司需向保险公司提供相应的补偿。

其三，SP