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历史遗留违建遭暴力强拆被深圳中院确认

违法

案情简介

深圳市南山区兴发水泥制品厂（下称：“兴发水泥厂”），系香港居

民黄林英创办。1993年起，黄林英先后与南山区西丽镇长源村委租

赁白石岭工业区两处地皮，分别建设兴发水泥厂一号厂与二号厂。兴

发水泥厂主要利用余泥渣土生产水泥加气砖、水泥板材、水泥管、陶

粒等水泥制品。

2015年10月26日，深圳市常源实业股份有限公司（下称：“常

源公司”）与兴发水泥厂分别就一号厂、二号厂续签《租地合同》，租

期从2016年2月1日起至2018年12月31日止。2015年8月，

在征得长源村委同意，又投资两千多万元，将一号厂房和办公宿舍楼

进行了维修、改造。

2007年12月31日，常源公司出具《证明》，证明兴发水泥厂

系黄林英女士投资兴建，南山区查违办在该《证明》文件上盖章并确

认兴发水泥厂的建筑位于生态控制线范围内，其中永久性建筑属于历

史遗留违法建筑。

2009年12月12日，兴发水泥厂申报历史遗留违法建筑普查登

记，并取得申报回执。

2016年12月6日，常源公司出具《情况说明》，证明兴发水泥

厂为黄林英个人投资建设，且已进行历史遗留违法建筑普查申报。

2016年9月19日，南山区规划土地监察大队向兴发水泥厂作出

《限期拆除通知书》，《限期拆除通知书》载：“现责令你（单位）

在2016年9月20日前自行拆除。逾期不拆除的，我机关将根据《深

圳经济特区规划土地监察条例》第35条的规定予以拆除。”2016年

9月22日，兴发水泥厂对《限期拆除通知书》不服提起行政复议。

在行政复议过程中，南山区桃源街道办联合南山区土地监察大队、南

山公安分局、塘朗派出所、西丽交警大队等多个部门共500人，于

2016年11月1日组织机械对兴发水泥厂实施了强制拆除。深圳规划

土地监察局于2016年12月20日作出行政复议决定书，维持了南山

规划土地监察大队的行政行为。

2017年1月9日，兴发水泥厂向深圳市盐田区人民法院提起诉

讼，一审败诉，后提起上诉诉讼，此案于2018年12月29日终审判

决（案号：（2017）粤03行终885号），经深圳市中级人民法院审

理，判决该强制拆除行为违法。

本案中几个问题值得讨论，以下意见供大家参考。

一、《限期拆除通知书》的法律性质，是否属于行政处罚

针对该问题有以下两种不同的看法：

第一种意见认为，责令拆除违法建筑属行政处罚。因为，责令改

正行为并非是消极的不作为，往往需要相对人付出新的人力、物力及

时间，尤其环境领域的消除污染可能比某些处罚的负担要更沉重，远

远超出了单纯的违法利益返还。根据《土地管理法》第八十三条规定，

“责令限期拆除”属于行政处罚《行政。处罚法》第八条规定，法律、

行政法规可以规定行政处罚。依据《城乡规划法》第六十四条、第六

十八条的规定，责令违法单位或个人限期拆除违法建筑，属于对违法

单位或个人实施违法行为的一种行政处罚。

第二种意见认为，责令限期拆除不属于行政处罚，应当属于行政

强制措施，因为作出责令限期拆除通知或者决定的目的是为了消除违

法行为一直存续的状态，致力于恢复法律保护的本身秩序，具有行政

管理的属性，不具有行政处罚的终局性，也不另行对违法行为人苛以

义务。

【法律规定】国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期

拆除”是不是行政处罚行为的请示》（川府法（2000）68号）作出的

答复中明确指出：根据《行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行

政处罚时，应当责令或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》

第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。

笔者赞成第一种意见，具体到本案，深圳中院法官也认为责令限

期拆除通知是一种行政处罚，在（2017）粤03行终885号行政判决

书中，二审法院认为：“要正确理解何为“临时建筑物、构筑物、设施

以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施”，先要正确理

解《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条的立法目的。……

显然，《深圳经济特区规划土地监察条例》将“限期拆除