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我国主体性法律形式之变迁

关键词:法律形式/法律发展/社会变

迁

内容提要:法律形式是规范法律内容

的重要渊源，它随着历史的发展和社会的转

型而发生相应的变迁，在我国古代社会，主

体性法律形式——刑、法、律三者都有法律

的含义，其前后有一个发展演变的进化过程。

到了近代社会，随着清末修律，法律形式发

生了重大转型，现代意义的法问世。如今的

全球化时代，东西方法律形式日渐趋同。

法律形式，英文表述为legalform或者

formoflaw。学界对法律形式有多种理解，

通说认为，法律形式又称法律渊源，是法律

规范的表现形式。中国法律历经数千年发展，

法律形式也发生了一定程度的变迁。仔细考

察，不难发现：我国古代社会主体性法律形

式——刑、法、律三者都有法律的含义，而

且其前后有一个演变进化的过程。到了近代

社会，随着清末修律，法律形式发生了重大

转型，初步形成了六法体系。整个民国时期，

仍以六法作为主体性法律形式。全球化时代，

随着东西方法律融合的加强，法律形式的趋

同化也日渐明显。

一、法律形式的原初状态——刑

在古代中国的法律概念体系中，刑与法同

义，刑即是法，法即是刑。东汉许慎所着《说

文解字》一书也将“法”解释为“刑”。氏

族晚期，刑作为经常性的威慑、处罚和镇压

的暴力手段应运而生。它起初用以处置怀有

敌意的被征服者和俘虏，随后也用以对付氏

族内部成员。从夏朝开始直至战国商鞅变法

前，一般将“法”称为“刑”，这段时期的

法律形式以刑为主体，称之为刑时代，它是

中国古代社会前期法律残酷性的体现。

“每个法律变化都是独特的历史事

件。”[1]作为社会历史现象，法是在一定

条件下产生和发展的，其表现形式也一样，

随着法的产生而形成，可谓先有内容后有形

式。“不同的法的形式被采用，是由法的内

容及其他复杂因素所决定的。反过来，只有

较好的法的形式，才能有效地服务于法的本

质和内容。统治阶级总是根据历史条件的变

迁和具体实际，采用最适合于表现本阶级整

体意志的法的形式，以求得最佳的统治秩

序。”

中国自夏朝开始步入“有法”的社会，法

律形式也开始形成。据叶孝信先生考证，夏

朝的法律形式主要有两种：一是王命，假借

天意发布的王命是夏朝法律的主要形式；二

是禹刑，夏朝法律的总称，实际上是禹的后

继者们根据氏族晚期习俗陆续积累的习惯

法。纵然王命具有最高的法律效力，但是在

社会生活中起主导作用的行为规范是禹刑。

并且夏朝出现了“不孝罪”，“五刑之属三

千，罪莫大于不孝”，表明当时的刑法是维

护尊老敬老传统的重要手段。不难判断，在

夏朝，无论是刑事犯罪，还是家庭纠纷统统

以刑法作为处理的依据，法律的野蛮性与残

酷性可见一斑。

到了商朝，法律的发展在形式上也有所体

现。总体上，商朝法律形式包括王命、礼、

刑三种。王命包括商王发布的具有军事性质

的命令、具有政治性质的文告以及商王对臣

民的训令。礼是在夏礼的基础上继承发展而

成的，告诫人们不要做或不能做的事情。除

了王命和礼以外，最主要的是刑，包括商朝

法律的总称《汤刑》以及单行法规《弃灰之

法》。《汤刑》规定了古老的五刑，即墨、劓、

刖、宫、大辟，实为肉刑和死刑的形式。《弃

灰之法》相当于今天的单行刑法，专门针对

弃灰于公道者处以断其手的惩罚，断手为五

刑之外的酷刑。老五刑及断手都是极为残酷

的刑罚，对社会影响巨大。

周灭商后，对法制进行了重大改革，法律

形式随之发生变化，明确将法律分为礼和刑

两部分，礼着眼于预防，刑着重于罚罪。但

是，礼与刑一样，具有规范、惩治的性质。

因此礼和刑密不可分，甚至可以认为，礼就

是广义的刑。就刑而言，周朝的刑较以前有

所发展。西周中叶，司寇吕侯制定了《吕刑》。

它是我国较为古老的法律文献，编纂于《尚

书》之中，设有墨、劓、剕、宫、大辟五刑，

所涉内容共三千条，犯罪条文之多史无前例。

同时，它还确立了赎刑制度，规定了刑罚原

则、诉讼制度和法官守则等。虽然《吕刑》

不是一部标准的刑法典或刑事诉讼法典，但

是对后朝的刑法产生了重大影响。根据史书

记载西周还有《九刑》。据《左传·昭公六

年》记载：“周有乱政，而作九刑。”《九

刑》是周初制定的一部刑书，因其有九篇而

得名，是一部不公开的刑书，在西周适用时

间较长，没有做大的修改。因此，周朝的刑

包括《吕刑》与《九刑》。无疑，刑是周朝

主体性法