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反不正当竞争法视野下的商标法(上)

卢海君

【摘要】商标法的立法目的具有层次性,其根本目的具有公益性,是通过赋予并保护

商标权的方式予以实现的.商标法是反不正当竞争法的有机组成部分,并非保护私权

的私法.商标权的客体形式上是标志同来源的指代关系,实质上是商标权人合法的竞

争利益.商标权的权利属性应为准财产权或有限的财产权,此财产权的效力仅止于防

止混淆的发生.商标权的财产权属性仅在商标转让、许可或企业并购的过程中显现,

其基础是其所承载的商誉.商标使用才是商标获权的根源,意指标志来源意义上的使

用.应合理平衡在先使用和在后注册之间的关系.混淆可能性是商标侵权的根本判断

标准,应允许一定范围内的商标共存.商标侵权的损害赔偿救济应止于防止混淆的发

生,特定情形之下所受损失与所获利益在适用作为商标侵权损害赔偿的判断标准时

应有先后顺位.

【期刊名称】《电子知识产权》

【年(卷),期】2017(000)003

【总页数】11页(P24-34)

【关键词】商标法;指代关系;准财产权;商标使用;混淆可能性

【作者】卢海君

【作者单位】对外经济贸易大学法学院

【正文语种】中文

自1983年始，我国商标立法已经走过30多个年头，商标法在促进我国经济社会

发展的过程中所发挥的作用有目共睹。但问题仍存，尤其是恶意注册现象严重，基

于商标权的不正当竞争频发，驰名商标异化的现象愈演愈烈，商标权滥用现象越来

越严重。针对上述问题，我国商标法司法实践积极探索，总结出许多有用的结论，

这些结论被我国2014年《商标法》（下文简称新法，2014年5月1日以前的商

标法简称旧法）所吸收，相对于旧法，做了不少改动。例如，增加诚信条款、禁止

抢注因业务往来等关系明知他人已经在先使用的商标、明确规定商标使用的概念等。

为何旧法会频繁出现上述问题？是否其整体制度设计出现了问题？究其根本原因在

于，旧法被错误地当作私权法进行对待。那么，新法所作出的这些改动意义何在？

是否代表了一种立法趋势？实质上讲，看似简单的改动中蕴藏了精深的商标法原理，

这些改动昭示了商标立法的反不正当竞争法（以下简称“反法”）价值取向。虽然

从理论研究上，以及在一些国际条约中，商标权被当作知识产权的一部分来对待，

但商标法表现出同版权法、专利法不同的属性，商标法的立法目的并非通过保护私

权促进创作或创造，而是为了维护公平竞争的市场秩序、保护消费者的合法权益。

本文将从正确定位商标法的立法目的出发，检视商标法的法律属性、商标法的保护

客体、商标权的权利属性、商标获权的根本依据、商标侵权的根本判定标准以及商

标侵权损害赔偿数额的合理确定等商标法的基本范畴，以试完成反法视野下我国商

标法律制度的合理重构。

厘清商标法的立法目的是整个商标法制度构建的根本出发点。

（一）商标法立法目的的公益性

现代商标发源于两种类型的标志：作为财产权标志的标志（theproprietarymark）

和规制性的生产标志（theregulatoryproductionmark）。前者是自愿附加于

商品之上，其主要功能在于出现海难或海盗时，能够据此找到商品的所有权人；后

者是强制性附加于商品之上，其主要功能在于当出现缺陷商品时，可以追踪到商品

的生产者并加以惩罚或帮助发现走私商品。1.SeeFrankI.Schechter,The

RationalBasisofTrademarkProtection,40Harv.L.Rev.813,814(1926-

1927).现代商标的功能被表述为识别商品或服务的来源，2.SeeHanoverStar

MillingCo.v.Metcalf,240U.S.403,412(1916).只要消费者知道系列产品来自

于同一来源即可，无须确知该来源为何，3.SeeIntheMatterofMcDowells

Application,43Rep.Pat.Cas.313,337(1926).此案所阐述的即匿名来源理论

（anonymoussourcetheory），依据该理论，即使消费者并不确知某产品的出

处，仍有发生混淆的可能性。进而建立公平竞争的市场秩序，4.SeeMarkA.

Lemley,TheModernLanhamActandtheDeathofCommonSense,108

YaleL.J.1687,1695(1998-1999).保护消费者的合法权益，5.尽管消费