《法律逻辑学(第四版)》课件 陈金钊 第7--11章 大前提的建构 (一)法律发现---法律道义逻辑.pptx

法律逻辑学(第四版)21世纪普通高等教育法学系列教材

第七章大前提的建构(一):法律发现

第一节法律发现的概念一、什么是法律发现对法律发现,古今中外的法学家赋予其多种含义,概括起来,主要有五种:一是指法律的产生方式。二是指填补法律漏洞的活动。三是指法律适用活动。四是指获取法律的心理过程。五是指个案裁判规范的建构。

第一节法律发现的概念二、法律发现的特征1.法律渊源是法律发现的场所2.法律发现是保障法秩序统一的体系思维3.法律发现受“法感”等多种因素影响4.法律发现是基础性法律方法

第一节法律发现的概念三、法律发现的必要性法官的任务是依照规则判案,定分止争,维护社会秩序。无规则即无裁判,在司法过程中,个案中运用的法律都是法官发现与甄别的结果,面对每一个具体案件,法官都必须进行法律发现。这是因为:(1)法律规范的庞杂性与个案裁判所需规范的有限性之间的矛盾需要处理。(2)案件事实的具体性与法律规范的抽象性之间的矛盾需要解决。(3)事实与规范之间存在缝隙,在每一个案件中,法官都要竭力弥合缝隙,依事实搜索、甄别、发现法律。

第二节法律渊源与法律发现一、法律渊源的概念法律渊源简称法源,是法学基本范畴,其基本含义是指人们运用的法律的根源、来源、源流或栖身之所。

第二节法律渊源与法律发现二、法律形式与法律发现法律形式是一个争议颇多的概念,这一概念是克拉克在1883年提出的。他认为:法律渊源有两种重要用法,即法所产生的渊源与为认识法所提供的资料,并将后者称为法律形式。随后,巴特·波洛克也开始对法的渊源和法的形式进行区分,将法律渊源的含义限定在立法创造或者发现法律规范的角度,而将法律形式限定在各种有效法律的表现形式上。此后,很多学者也对法律形式进行了界定,当今主流观点一般将其定义为法律(一般法律规范)的具体表现形式。受一国宪法制度、法律传统等多种因素影响,法律形式因具体国家的不同而不同。一般说来,主要包括制定法、判例法、习惯法、法理学说等。

第二节法律渊源与法律发现二、法律形式与法律发现法律形式作为法律渊源的内部结构形式,与法律发现发生联系的场景是:“当法官在各种形式中发现法律探寻个案的答案之时,法律形式成了判决之法的来源”,成为法官寻求个案裁判规范的“大致场所”。而以法律形式为法律发现的大致场所,无疑是有多重意义的。首先,能够提高法律发现的效率。其次,法律形式指明了法律发现的先后次序法则,保证了法律发现的合法性与合理性。

第二节法律渊源与法律发现三、部门法与法律发现法律渊源内的全部法律规范,按照所调整的社会关系领域的不同以及调整方法的不同,被分割成一些较大的单元———法律部门,包括宪法、行政法、民法、经济法、刑法、社会法、诉讼法等。法律部门与法律发现关系密切,在制定法体系中的法律发现,首先就是要进行部门法识别。这意味着部门法的设置是从方法论的角度指明了法律发现的路径或方向。案件性质必须依据部门法来确定,如某一案件是刑事案件,还是民事案件,行政案件还是商事案件,必须依据部门法划分的标准才能作出判断。如果没有部门法划分,面对层层叠叠的单行法规范,法官的法律发现就会无处下手、无处着眼。其次,部门法划分也为法官提供了法律发现的关键技术,即法律识别技术。把法律渊源的较大单元确定为部门法,其主要目的就是便于人们在法律发现的时候,使用法律关系作为分析方法,对案件进行大致的归并,进行法律关系定性和识别,以方便寻找相应的具体法律规定。

第三节法律发现的技术一、法律识别技术作为一种法律发现的技术,法律识别是指在适用法律规范时,依据一定的法律观念,对案件中的事实构成作出定性或分类,从而确定应适用哪一法律规范的认识过程。识别是人类思维活动的一个普遍现象,人们常常需要凭借一定的思想观念或分类标准把现象和事实归入一定的范畴以便更好地理解它们。第一级是法律意义识别。即法官分析和判断有关案件中的生活事实,是否具有某种法律意义,是否是法律问题。第二级是部门法识别。即在前述识别案件事实具有法律意义的基础上,进一步分析和判断该案件事实是一个什么性质的法律问题,其所归属的法律部门,以便寻找相应的个案裁判规范。

第三节法律发现的技术一、法律识别技术第三级是类型识别。指法官遵循各部门法内部的某种划分标准,确定事实所属的类型,将其归入特定的类型当中。各法律部门既是相互独立的,又是法律体系的组成部分,它们之间应当是相互交错、互相配合、互相支持的关系,并非断然分开、没有丝毫联系的。遵守某项法律规定,同时会引起所有法律的承认和保护;违反某项法律规定,也会招致其他法律的制裁。法官必须超越某个部门法,目光在多个部门法中往返流转,找出与案件事实有关的全部法律规范,并在此基础上进行综合判断和分析,才能最后识别案件事实,将其成功地归入某一个法律部门中,以发现与案件