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复制发行“实质性相似”标准反思与重构*

——以近五年来网络游戏类侵犯著作权犯罪为视角

□文│余为青桂林

信息网络的发达，使得传统复制发行方式发生了改变，出于强化对著作权人利益

[摘 要]

的保护，复制发行“实质性相似”的认定标准应运而生并得以广泛运用。“实质

性相似”不仅自身存在难以界定的问题，而且突破了复制发行的外延判断标准，

涉入刑法类推适用的危险境地。应严格区分民事侵权与侵犯著作权犯罪的界限，

坚持复制发行同一性的认定标准。

[关键词]复制发行实质性相似网络游戏同一性

根据《刑法》第二百一十七条关于侵犯著作权变带来的“商机”，借机从游戏的研发、运营等环

犯罪的规定，复制发行作为侵犯权利人著作权的重节非法牟利。前文所述的近五年来网络游戏类犯罪

要行为方式，正确界定复制发行的内涵，尤其是在占侵犯著作权犯罪总量的比例逐年增高便是例证。

信息网络的发展对传统复制方式带来重大改变的背网络领域不同于传统的以纸质为主的传播载体，应

景下，具有重要的法律适用价值。笔者经过检索“北当如何界定网络复制发行在理论界和实务界的争议

[1]

大法意网司法案例”库发现，自2013年1月1较大。为了突出对著作权人利益的保护，增加对知

日至2017年12月31日判决的侵犯著作权类犯罪识产权的保护强度，2004年最高人民法院、最高

共有1979件，其中，该时间段判决的网络游戏类人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑

侵犯著作权犯罪共有410件。虽然，侵犯著作权犯事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称

罪和网络游戏类侵犯著作权犯罪总体均呈现下降趋《解释》）以及2011年最高人民法院、最高人民检

势，但网络游戏类侵犯著作权犯罪占侵犯著作权犯察院、公安部、司法部共同制定的《关于办理侵犯

[2]

罪总量的比例却呈现出逐年上升的趋势。这一数知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以

据说明，在网络游戏领域权利人著作权的保护任务下简称《意见》），均对复制发行进行了扩大化解释，

依旧艰巨，强化对其犯罪的法律适用研究，具有较以达到刑法调整周延性的规制效果。

强的实践紧迫性。且不论《解释》将信息网络传播纳入复制发

行的内涵，是否存在超越一般公民可预期范围，迈

一、网络游戏类侵犯著作权犯罪认定的入类推解释的法律风险。就复制发行本身的定义而

新问题言，以网络游戏中对于复制发行的司法认定为例，

其存在难以自圆其说的困境。由于网络游戏实际上

[3]

网络游戏是在信息网络技术发展下的产物，伴只是一组代码和符号组成的，只要能够破获游戏

随电脑以及互联网普及率的逐年增长，网络游戏已的代码和符号，便足以对游戏进行翻版。不同于传

经逐渐取代传统游戏，成为青少年群体闲暇时间休统意义上的复制发行，游戏翻版者既可以通过对游

闲娱乐的重要方式。一些不法分子也看到了此种转戏的代码和符号小幅度修改进行相似性翻版，也可

*本文系安徽省高校