商标反向假冒规制研究.pdfVIP

内容摘要

商标反向假冒行为的实施对象是商标，我国商标理论上一直将其视为商标侵权的一

种特殊形式，并将其规定在《商标法》第五十七条第五项。但商标侵权的构成以商标使

用为条件，且以相关公众发生混淆的可能性作为商标侵权判定的主要判定标准。商标反

向假冒行为并不属于传统意义上的商标使用范畴，因而并不满足商标侵权的构成要件。

商标法作为权利法将商标作为财产权保护，但商标反向假冒并不是对财产权利的侵害。

适用财产权保护理念为规制商标反向假冒提供理论基础，必然会陷入侵权认定规则障碍

的境地。商标反向假冒就其行为动机来说主要是出于获取竞争优势的目的，其行为性质

与反不正当竞争法所奉行的“行为谴责判断范式”高度契合，因此将其纳入反不正当竞

争法的规制范畴更为可行、合理。

本文除引言外共分为五章。引言部分主要介绍了选题背景、国内外研究现状、选题

意义、研究方法和创新点。

第一章主要论述了商标反向假冒规制的演进。英国将商标假冒的核心要件确定为虚

假陈述，并认为商标反向假冒虽然是商标假冒的相反面，但实质上与商标假冒相同即核

心仍然是虚假陈述。这就导致面对商标反向假冒的出现，英国法院并未承认其独立性，

仍然将其视为商标假冒的一种类型。英国对于商标反向假冒的研究并未取得进展。美国

面对反向假冒的出现则给予了高度重视，并形成独立的商标反向假冒诉由。然而，由于

商标反向假冒诉由的扩张导致商标反向假冒诉讼从普通的实体商品转售蔓延至版权领

域，并且导致美国《兰哈姆法》第43(a)条有代替版权法的危险，美国法院开始对反向假

冒之诉进行范围限制。我国对于商标反向假冒的研究源于司法实践，且与英国和美国一

致认同其违法性。同时，对于商标反向假冒的法律规制经历了从反不正当竞争法规制模

式到商标法规制模式的变化。虽然最终将其确定为商标侵权，但是我国《商标法》设计

的商标反向假冒条款却无法全面涵盖商标反向假冒行为，导致司法实践中对该条款的适

用一直处于扩张适用的状态。

第二章阐释了商标反向假冒规制的正当性。商标法作为权利法将商标作为财产权保

护，然而商标反向假冒并不是对财产权利的侵害。规制商标反向假冒的正当性并不在于

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对商标权利的保护，适用商标法对商标反向假冒进行规制必然会导致商标权利滥用。商

标权利滥用的后果即是商标权利无限扩张并妨碍自由贸易。商标权利的行使必须具有限

度，这种限度通过商标权利穷竭制度来贯彻。具体至商标反向假冒问题，行为人合法购

买了他人商品并取得了商品物权。为平衡商标权人和商品物权人之间的利益，商标反向

假冒已然构成商标权利穷竭。商标反向假冒规制的正当性实则在于对市场竞争秩序的维

护。市场竞争秩序以市场为本位，市场秩序制度的本质就是要通过规范市场行为实现竞

争自由，通过约束市场行为而达到秩序生成的目的。市场竞争秩序以竞争为核心，只有

充分的竞争才能实现市场经济所应发挥的社会职能。在均衡的动态竞争观中，公平、效

率、创新要素缺一不可。公平在市场竞争中的体现即是参与市场竞争的机会公平。这种

竞争机会的公平依赖于完全竞争的市场环境。竞争会驱动市场经营者创新，创新则会提

高市场效率。商标反向假冒的主要表征是利用他人商业成果成为自己参与市场竞争的手

段。这种竞争手段并不是通过更新技术、完善商品来获取竞争优势，不仅阻碍他人利用

自己商品完全参与市场竞争，而且最终会因个体竞争效率的停滞阻碍整体市场效率的提

升。

第三章是对商标反向假冒法律规制模式的介绍。世界范围内商标反向假冒的法律规

制主要存在三种模式。一是以英国为代表的侵权法规制模式，二是以我国为代表的商标

法规制模式，三是以美国为代表的反不正当竞争法规制模式。侵权法规制模式的理由在

于，认为商标反向假冒与商标假冒具有相同的核心行为方式即虚假陈述，商标反向假冒

仍然是商标假冒的一种类型。英国并未承认商标反向假冒的独立性，更未将商标反向假

冒剥离于商标假冒。基于此，英国法院在司法实践中虽然从起初的否认反向假冒侵权性

到后期肯定其侵权性，但是仍然适用侵权法中假冒之诉对其进行规制。所以，从英国与

我国的法律传统来看，英国的规制模式无法为我国规制商标反向假冒提供借鉴，因为从

根本上来说英国并不承认反向假冒的独立性。以我国为代表的商标法规制模式将商标反

向假冒行为定性为商标侵权，并以商标功能论、消费者混淆论以及“视为”商标侵权说

为理论支撑。司法实践中法院对商标反向假冒行为的认定也是基于这些理论表征为判定

标准。以美国为代表的反不正