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德国刑法中的超越承担过失理论介评

关键词:超越承担过失；实行行为；注意能力；罪责；不真正义务

内容提要:过失犯的成立以行为人具有注意能力为前提，但在超越承担过失中，行为人行为时并无注意能力，却又应当受到处罚。为了解决这种处罚与责任主义之间的矛盾，德国刑法学界提出了“实行行为前置说”、“单一行为说”、“罪责前置说”与“不真正义务违反说”等学说，然而均存在种种缺陷，因此仍有必要深入思考过失犯的本质等问题。

近现代刑法以责任主义，即“实行行为与责任能力同时存在”为其基本原则。如果行为人在实施导致构成要件结果发生的实行行为之时并无责任能力，则不能对其科处刑罚{1}。而过失犯的成立，除了要求行为人具有通常的责任能力之外，还要求行为人具备具体地预见和回避结果发生的注意能力，若缺乏这种能力，则不能对其科以注意义务，从而不能判处刑罚{2}。这也可以说是责任主义的当然内涵。但是，如果行为人明知其缺乏预见或回避结果发生的能力，仍胆敢实施特定危险行为，从而导致结果发生，则尽管其在实施实行行为之时并无注意能力，但仍可认为其违反了注意义务，成立过失犯，这就是所谓“超越承担过失”(ubernahmefahrlassigkeit）问题。例如，甲因年老体弱并患过中风而反应迟钝，早已不具有安全驾驶的能力，但仍驾车上路，因而在出现险情应当履行注意义务之时未能履行义务而肇事撞死乙；又如，普通外科医生明知其从未实施过开颅手术，不具备正确控制手术中的危险的能力仍敢为脑肿瘤患者实施开颅手术致病人死亡{3}。对于超越承担过失，多数学者认为行为人成立过失犯；但也有学者认为行为人既可能成立过失犯，也可能成立间接故意犯或获得被害人承诺之正当行为{4}；有学者认为属于与疏忽大意过失和过于自信过失并列的“无知犯罪”{5}；有学者认为，“如果‘飙车’者不具备基本的驾驶技能却超速行驶，导致事故后果发生，那就可以认定为有间接故意。”{6}由于国内刑法学界对超越承担过失的探讨极少，迄今为止在中国期刊网上仅能检索到两篇论文，一篇是杨国举的《论接受性过失》，一篇是郑延谱等人的《试论“超越承担过失”》，国内出版的专着和教材中至多简略提及超越承担过失的概念和处理原则，而未就其学说理由进行展开论述，甚至存在行为人应当构成“明知无危险控制能力而放任结果发生的”间接故意的误解，故本文拟就超越承担过失与责任主义之间的矛盾如何调和的问题，简要介绍、评析德国学说，以期对我国刑法理论和司法实践有所裨益。

一、超越承担过失的类型

在行为构造上，超越承担过失与原因自由行为相似{7}，都是行为人在实施实行行为时没有相应的能力，因而对其行为及结果无法控制；但对于这种能力欠缺的状况，行为人在实施实行行为之前有预见或预见可能性，因此仍应对其所造成的结果负责。所不同的是，在原因自由行为的结果行为中，行为人缺乏的是通常意义上的责任能力，即辨认和控制能力；在超越承担过失中，行为人缺乏的是具体的预见和回避结果发生的能力，除了因过度疲劳而睡着或者因精神障碍发作而欠缺责任能力等极端情形外，行为人并不丧失通常意义上的责任能力。由于行为人欠缺注意能力的状况既可能因身体、精神方面的障碍所致，又可能因业务能力欠缺或事前未适当咨询而贸然行事所致，故可以根据注意能力欠缺的产生原因，将超越承担过失分为3种类型。

身体或精神障碍型

这是指行为人明知或可得而知其身体或精神方面存在障碍，无法控制危险，仍决意实施危险行为，致使因无能力具体地预见或者回避结果而导致结果发生。例如，超速驾驶；过度疲劳驾驶；经验欠缺的新手在路况极差的道路上行驶；明知自己体力不支而担负重物；间歇性精神病人明知其极可能发病仍驾车上路；酒后驾车者因辨识力、注意力、反应力下降而无法避免撞上横穿马路之人等。对于这种类型来说，行为人开始实施危险行为时，对法益仅具有一种抽象危险，尚非实质性危险，尚无比较具体的、可受侵害的被害人，因此还不能认为行为人违反了注意义务，不能认为行为人已经着手实施了过失犯的实行行为。例如，行为人酒后驾车，在空无一人的高速公路上连续驾驶了10个小时，终未遇到任何障碍；无行医执照者非法行医3年，但仅仅看些感冒发烧之类的小病。而当法益侵害的实质危险出现、要求行为人履行结果预见或回避义务以避免法益侵害时，行为人却因体力不支或精神障碍而无能力履行注意义务。例如，酒后驾车的人，发现前面有人正试图横穿马路时，就应立即减速或停驶以避免撞到行人，但是，由于不胜酒力致惊惶失措错踩油门；驾车驶人人来人往的马路上，终因过度疲劳而打瞌睡，致无能力履行注意义务。因此，如果从行为人开始产生注意义务、着手实施实行行为之时点来看，行为人并无履行注意义务的能力，似乎不能对其科以注意义务；但是，由于行为人对其能力欠缺是有预见或可能预见的，因而通说均认为行为人仍应承担