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诉讼的基本面-证明责任思维和自由心证觉察

引言：《论语》有云：“君子务本，本立而道生。”于诉讼律师而言，根本是什么？无外乎“证明”二字。向裁判者证明应支持己方观点，在此之前，更应向客户证明自己的专业，以获取代理权。证明责任作为“民事诉讼的脊梁”，贯穿民事诉讼的始终，其重要性毋庸置疑。本文旨在通过阐释证明责任的本质，浅谈证明责任思维和裁判者自由心证之觉察于诉讼律师专业素养的重要性。

目录

一、证明责任的误识与回归——区别于传统意义上的举证责任

二、证明责任的功能和意义——其作用贯穿民事诉讼的始终

三、证明责任思维及自由证明评价

1、证明责任的误识与回归——区别于传统意义上的举证责任

长期以来，无论是法学界还是实务界，对于证明责任理论都存在着误识。证明责任指的是什么，是裁判者为了查明事实而分配给一方当事人负担的举证责任吗？是“谁主张，谁举证”吗？证明责任的本质是什么，是法律适用问题，还是事实认定问题？

(一)长期的误识——“谁主张，谁举证”

从1982年《民事诉讼法（试行）》一直到2021年最新修正的《民事诉讼法》，均是从提出证据的角度来界定举证责任，即“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”可见，举证责任长期以来指的就是提出证据的责任。所以才有这样一句法谚：谁主张，谁举证。证明责任与具体举证责任的区别在我国从未得到真正意义上的厘清。

值得欣慰的是，从2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“证据规定”）第2条[注1]，到2015年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（下称“民诉法解释”）第91条[注2]，我们国家对于证明责任及其分配理论的认识逐渐深化，尤其是《民诉法解释》第91条，首次出现了“举证证明责任”的概念，这也是首次完整的阐述了证明责任分配的规则，将证明责任分配的对象表述为“法律关系的基本事实”，即要件事实，是对罗森贝克规范说——每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范中的前提条件——的肯定。

1.什么是主张？主张了就负证明责任吗？

罗森贝克认为，民事诉讼中主张的概念是根据证明责任规范获得的。主张，是指对拟适用的法律规范的构成要件特征已经具备的陈述，即使它是以否认的形式出现，同样是主张；否认是指表明法定的构成要件特征不具备的陈述，即使它是以主张的形式出现，同样是否认。[注3]

因此，并不是所有的主张都负有证明责任。第一，如果你主张的并不是拟适用的法律规范中的要件事实，自然也不存在证明责任的说法。第二，某些事实可能由原告从正面进行主张，也有可能由被告从反面进行主张，此时由谁来举证证明？比如说否认，有时其也是以主张的形式出现（如间接否认），但否认所针对的是相对方负担证明责任的要件事实本身，而并不是引用了一条新的法律规范，因此否认虽是以主张的形式出现，但却并不负有证明责任。

一言以蔽之，不是所有的事实陈述都叫主张，不是所有的主张都负有证明责任。证明责任分配的对象自始至终都是实体法规范中的要件事实。

2.既然说证明责任是预设在实体法规范中的，那当法无明文规定时，法官可以分配证明责任吗？

我国首次以司法解释的形式肯定法官在特殊案件中有自由分配证明责任的权力，是在2001年《证据规定》第7条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”2008年修正的《证据规定》对于第7条的内容未作出修改，但我们可以看到，2019年修改后的《证据规定》，条文进行了大篇幅的删减和修正，其中就包括将之前第7条内容进行了删除，否定了法官可以依据自由裁量权分配证明责任。2019年修正后的《证据规定》删除了证明责任倒置与证明责任司法裁量的条文，具有非常重要的意义，实现了对规范说的正本清源，回归了证明责任理论的本质。

法律有其滞后性，面对纷繁复杂的生活事件，出现法律漏洞本不可避免，但出现法律漏洞时，一般是采用法律解释的手段来进行补充，并非总是法官造法。在某些特殊类型案件中，如果说因为法律规定的缺失导致证明责任分配存疑，我们国家还有一种灵活的方式予以调整，即通过司法解释的形式予以明确，这也正是法律不断完善、不断成长的一个过程。

同样以2001年版《证据规定》举例，《证据规定》第4条规定了8种特殊侵权案件所谓的“举证责任倒置”情形，但是2019年修正版的《证据规定》也对该条进行了全文删除，因为2009年《侵权责任法》的出台，这些所谓的“举证责任倒置”的特殊侵权案件已经被“正置”为实体法规范了。

举证责任倒置通常都是和法官分配证明责任相关联的一组概念，即承认法官在特殊案件中有权分配证明责任。但通过前文的阐释，我们现在可以得出一致的结论：所谓的“举证责任倒置”本身就是一个伪命题。证明责任的分配具有法定性和恒定性，