试论协议扶养的可行性.doc

试论协议扶养的可行性

[摘要]当事人意思表示一致可以引起扶养法律关系的变动，这是协议扶养可行性的法理基础。近现代社会，核心家庭成为家庭的主要模式，我国计划生育政策的推行，“421”家庭的出现，扶养的模式逐渐由家庭亲属间的扶养向依靠社会共同体的扶养演变，婚姻家庭外亲属间协议扶养的案例也屡见不鲜。因此，创设协议扶养法律法制度，将充实我国扶养制度的内容，应对扶养领域出现的新情况和新问题。

[关键词]扶养，扶养行为，协议扶养，“421”家庭

案情一、夫妻婚后育有一儿一女，但是在儿子四岁时，丈夫患病残疾，家庭生活难以维持。丈夫的弟弟一直没有结婚，生活条件相对要好，出于兄弟手足之情，弟弟愿抚养哥哥的儿子，以减轻哥哥一家的生活负担。双方约定，孩子并不断绝与亲生父母的父母子女关系，叔侄共同生活，仍以叔侄相称，孩子成年独立生活后，再由其报答叔叔养育之恩，同时担负父母和叔叔的赡养扶助义务。

案情二、夫妻婚后与婆婆住在一起，儿媳与婆婆一向不合。在儿子出差期间，婆婆的心脏病突然复发，儿媳却见死不救，婆婆因未得到及时治疗而离开人世。儿子回来得知后，极度悲愤，将妻子告上法庭，要求追究妻子的不救助责任。但法官有其苦衷，因为我国法律没有明文规定儿媳负有赡养婆婆的义务，因此儿子的诉讼请求难以得到法院的支持。

案情三、李某，29岁，婚后与丈夫黄某育有一女（3岁）。不幸的是，黄某因患病终身残疾。李某认为自己尚年轻，而且家庭收入并不宽裕，单靠她一个人难以维持，她向丈夫提出离婚，并承诺再婚后仍承担扶养黄某的义务。黄某表示同意，双方协议离婚。张某再婚后，虽不与黄某共同居住，但一直给黄某提供经济上的供养，并雇人照顾黄某。

评析：上述案情涉及的问题是：不负法定扶养义务的主体之间，能否自愿达成扶养协议，成立相互供养扶助的权利义务关系；此类扶养权利义务关系是否具有法律的拘束力。对此，我国的现行立法规范相当有限，《婚姻法》第36条第3款：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”第37条第1款：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。”这只是原则性的规定男女双方离婚后，就子女的抚养可以通过协议解决；协议不成，由人民法院判决。《继承法》则较为详细的规定了遗赠扶养协议，《继承法》第31条：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”但其他广泛存在的协议扶养关系，却欠缺法律的调整，产生纠纷时，权利主体的权利往往因没有法律依据而无法获得有效保护。本文将从法理基础及社会条件角度出发，论述协议扶养的法律涵义，考察创设协议扶养法律制度的可行性。

一、协议扶养的法律涵义

（一）扶养的法律涵义

社会生活中所称的扶养通常指各种社会关系中针对“弱者”所发生的经济供养和生活扶助，法律意义上的扶养包含的内容较之狭窄。我国大陆法律在广义和狭义上使用“扶养”概念。广义的扶养是指具有特定身份关系的亲属之间，根据法律规定发生的经济供养和生活互助的权利义务关系，包括平辈亲属之间的“扶养”，长辈亲属对晚辈亲属的“抚养”和晚辈亲属对长辈亲属的“赡养”。狭义的扶养仅指平辈亲属之间的扶养。我国婚姻法对扶养、抚养和赡养加以区分，“扶养”采狭义概念，刑法、继承法、民法通则等法律规范的扶养属于广义概念。本文所称的扶养指广义的扶养。

（二）协议扶养的法律涵义

所谓协议，或称合意，是双方或多方当事人对某一事项达成一致的意思表示，归属于民事法律行为的范畴。协议扶养，是当事人就扶养的内容达成一致的意思表示。主要包括以下几种类型：1、法定的扶养义务人之间就被扶养人的扶养内容达成的合意，例如因夫妻离婚或法定分居时对未成年子女扶养达成的协议；2、法定的扶养义务人与无法定扶养义务的第三人就被扶养人的扶养达成的协议，例如扶养义务人与相关服务机构就被扶养人的扶养达成的协议；3、无法定扶养义务的扶养人与被扶养人之间就扶养的权利义务形成的合意，例如

改变了传统的家庭扶养模式，扶养模式正从封闭的家庭扶养走向开放的社会扶养。“据我国婚姻家庭道德和社会物质生活条件的变化，当‘421’家庭出现后，会有两个家庭合为一个家庭的现象出现，也会有一些老夫妻在养老院相伴终生。”而且，因工作业务繁忙，无力看护自己孩子的父母，宁愿花钱将子女送进条件好的学校或儿童院，由此类服务机构辅助教养子女。

而这类服务机构是金钱援助与专业性辅助服