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虚假诉讼罪构成行为的认定分析综述

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TOC\o1-3\h\u23397虚假诉讼罪构成行为的认定分析综述 1

23715一、对“捏造的事实”的认定 1

3125二、对“提起民事诉讼”的认定 4

一、对“捏造的事实”的认定

（一）“捏造”的涵义

罪名构成要件要素的具体含义对犯罪的定罪量刑意义匪浅。虚假诉讼罪的行为要素中，明确“捏造的事实”的涵义是厘清本罪表现形式的基础。理论界通说认为，“捏造”这一行为在实践中作积极作为与消极不作为之区分。根据捏造的具体内容，积极作为的“捏造”行为可以分为“无中生有型”与“部分篡改型”。前者指行为人为形成一个虚假的法律关系而凭空编造事实，后者指在已有法律关系的基础上，通过伪造签名、涂改数据、指使他人作伪证等手段改变诉讼标的额、部分条款效力等部分案涉事实的真实性。目前理论界已经对“无中生有”属于虚假诉讼罪中“捏造事实”之范畴这一观点基本达成共识，但仍对“部分篡改”行为的认识与定性问题莫衷一是。

从目的解释的角度出发，部分学者认为这一条文旨在打击实践中呈现出高发趋势的虚假诉讼行为，因此“捏造的事实”不仅应当包括“无中生有型”，对于足以引起法院开庭审理，并对判决结果走向产生影响的“部分篡改型”虚假诉讼行为同样值得刑法规制。在实践中相比于完全虚构案件事实，“部分篡改型”的诉讼纠纷更为常见，且难以在案件审理过程中被法官识别，因此这类虚假诉讼行为对司法公信力带来的隐患更为严重。此外，有学者指出，司法过程的纯洁性作为司法秩序的应有之义，代表司法过程中不应有任何虚假的内容。而从法益侵害性的角度来看，部分篡改的行为显然造成了司法过程的不纯洁。张明楷：《虚假诉讼罪的基本问题》，载《法学》2017年第1期。并且实践中并没有证据显示“部分篡改型”虚假诉讼行为的社会危害性较“无中生有型”更轻，因此否认“部分篡改型”虚假诉讼的入罪必要性显然不合逻辑；从体系解释的角度来看，妨害司法类罪中其他罪名，如妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪等罪名也不存在就全部事实作伪证、伪造证据等要求；从文义解释出发，在法律关系客观存在的基础上，行为人通过隐匿证据、篡改诉讼标的额、期限等方式提起诉讼也应当作“捏造事实”的解释。

张明楷：《虚假诉讼罪的基本问题》，载《法学》2017年第1期。

反对此观点的研究者认为，“捏造”的含义为无中生有、凭空创造，随意扩大其含义有违罪刑法定原则。笔者对此持赞同观点。从体系解释的方面来看，“捏造”一词在侮辱罪、诽谤罪、诬告陷害罪等罪名的法条表述中均有涉及，其中诬告陷害罪与本罪都是以诉讼手段实现非法目的。因此，结合刑法用语的统一性要求，虚假诉讼罪与诬告陷害罪中的“捏造”一词的含义应做统一解释，即无中生有，凭空杜撰；从司法实践来看，部分行为人基于真实存在的法律关系，仅篡改或是隐瞒了部分证据系诉讼常见手段，并未严重妨害司法秩序，若是将此类行为一概以虚假诉讼罪论处，必将导致有关虚假诉讼的民事制裁措施虚置。

消极不作为的“捏造”行为主要表现为“隐瞒真相型”。关于诉讼中通过隐瞒真相的方式来虚构案件事实以及与之对应的法律关系的行为是否能为“捏造”所概括，在实践中也存在一定争议。支持“隐瞒真相型”构成虚假诉讼罪的学者认为，追本溯源，在虚假诉讼罪设立前，通过虚假诉讼等手段骗取有既判力的裁判文书之行为普遍以诈骗罪进行规制。在此类案件中，行为人的诈骗对象为法院，而真正受害方为被告或与个人利益与判决息息相关的案外人，构成了“三角诈骗”，而诈骗罪的犯罪手段包括隐瞒真相，因此“隐瞒真相型”虚假诉讼行为受虚假诉讼罪规制有其理论基础；从文义解释的角度来看，虚构事实与隐瞒真相之间并非对立的关系，相反，二者在“捏造的事实”的语义上有所重合。隐瞒债务已获清偿等隐瞒真实法律关系的行为，实质上等同于捏造债务尚未清偿的事实，消极的捏造事实行为与积极的虚假诉讼行为性质同一，具有同等社会危害性，应通过刑罚手段进行惩处。

反对者认为，“捏造”一词的含义具体指行为人主动实施虚构、伪造等行为，其“作为”的外在表现形式为以行为人积极的举止动作，而隐瞒真相显然无法从字面上与“捏造事实”产生联系，将“隐瞒真相”这一行为等同于“捏造事实”明显超出国民预测可能性，落于“捏造”一词的语义射程之外；此外，也有部分学者主张，民事诉讼中“谁主张谁举证”的举证原则意味着诉讼双方为获得法官支持，会在举证时排除对自己不利的言词与实物证据，因此在诉讼进程中当事人隐瞒对己不利的事实缺乏期待可能性。

笔者认为，产生“隐瞒真相型”虚假诉讼行为是否应当入罪之争议的根本原因在于学界以往的讨论未能将不作为类虚假诉讼比照作为类进行类型化讨论。显而易见，在“隐瞒真相型”虚假诉讼案件中，隐瞒的对象也可划分部分证据与事实以及案件基本事实。前者与“部分篡改”行为相对应，属于有诉权的民事