法理学 课件第5讲 法的渊源、分类与效力（课件内容）.docVIP

第五讲法的渊源与效力

一、法的渊源

（一）什么是法的渊源？

广义：对法律的形成和运作有着决定性影响的所有因素，包括政治经济状况、民族文化背景、立法者和国民关于法的基本共识、立法行为、法律实践等。

狭义：法的形式渊源，即法具体的外部表现形态。

（二）法的渊源的类型

1、法的历史渊源

1）历史上曾经存在的某种法律制度；

2）推动制定某一法律的一定历史事件。

2、法的理论渊源或思想渊源

指对一国法律制度、法律规范起指导作用的理论原则和思想体系。

（自然法、春秋决狱、马克思主义）

3、法的本质渊源

指推动法律现象产生、存在、发展的根本原因。1）神秘力量

2）君主意志

3）人的理性

4）物质生活条件等

4、法的文献渊源

指法律出自于何种法律文献。

（法律汇编、判例汇编）

5、法的学术渊源

指的是对法进行学理性阐释的各种法学文献。

（法学著作、工具书）

6、法的形式渊源

指的是根据不同的创制途径而产生的法所表现出来的不同形式。

1）习惯法

2）判例法

3）教科书法

4）制定法

（三）法的主要渊源

成文法

规范性法律文件

强制性、规范性、公开性、一般性

非规范性法律文件

仅限第一类

国际法

不成文法

习惯法

判例法

惯例

1、正式渊源与非正式渊源

1）正式渊源

一般认为，出自法律创设机关、可以直接作为处理法律问题的根据的法律渊源为正式渊源。由于这种法源来自权威的国家机关，反映着国家的意志，因此具有法律效力，能够直接约束法律活动参与者的行为。（制定法、判例）

2）非正式渊源

非出自法律创设机关，一般不能作为处理法律问题的必要和充分的根据，但对于法律活动具有一定影响力的法的渊源。（政策、习惯、道德规范和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说esp.法律学说）

2、当代中国法的主要渊源

1）正式渊源

（1）宪法

（2）法律

（3）行政法规

（4）军事法规和军事规章

（5）地方性法规

（6）自治法规

（7）行政规章

（8）国际条约和协定

2)非正式渊源

政策：是党和国家为完成一定的时期任务而规定的活动准则。《民法通则》第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”

习惯：指人们在长期的生产、生活中约定或俗成的一种行为规范。（作为法源的必须是不与国家法律、法规和社会公共利益相抵触。）

判例：

?2005年１0月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》，提出了50项改革任务和改革措施。其中在第13项中提出了建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。这是最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社会发出的一个正式的改革意见。

需要注意的：

道德规范和正义观念：

《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

《民法通则》第七条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”

（四）法的分类

1、国内法与国际法

1）国际法律关系的主体。

案例分析：案例1中的法律关系主体是什么？

案例1：有一份CIF合同，日本公司出售450吨洋葱给澳洲的公司，洋葱在日本港口装船时，经公证行验明完全符合商销品质，并且由公证行出具了证明。但该批货物运抵澳洲港口时，洋葱已腐烂变质，不适合人类食用。因此，买方拒绝收货，并要求卖方已付清的货款。而卖方坚持洋葱的腐烂与他无关，要求买方履行合同义务。双方对此争执不下，一致同意将争议提交日本国际商事仲裁协会仲裁。裁决结果是：根据CIF条件卖方已经履行了交货责任，双方对于产品质量又无特别约定，对于运输途中的变化卖方一概不承担责任。

2）在许多国家，国际法不仅直接在缔约国具有法律效力，而且具有优先于国内法的效力。

2、成文法与不成文法

法学上的成文法与不成文法的区分，不完全看是否有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。（英国宪法、自由大宪章）

英国宪法构成：

英国宪法构成：英国宪法的主体即由各个不同历史时期颁布的宪法性文件构成，包括：

《权利请愿书》（1628年）

《人身保护法》（1679年）

《权利法案》（1689年）

《王位继承法》（1701年）

《国会