法理学 课件第3讲 法的起源与发展（课件内容）.docVIP

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第三讲法的起源与发展

历史教给我们什么？

我们能够对它欣赏，只有一个原因：我们知道它的起点在哪里。知不知道这个起点，就形成我们和邻居之间价值判断的南辕北辙。……

对于任何东西、现象、问题、人、事件，如果不认识它的过去，你如何理解它的现在到底代表什么意义?不理解它的现在，又何从判断它的未来?……

40岁之后，发现了历史，知道了沙漠玫瑰一路是怎么过来的，我的兴趣不再是直接的批评，而在于：你给我一个东西、一个现象、一个事件，我希望知道它们在更大的坐标里头，横的跟纵的，到底是在哪一个位置上?在我不知道这个横的跟纵的坐标之前，对不起，我不敢对此加以批判。

——龙应台：《沙漠玫瑰的开放》

一、法的起源

1、原始社会有没有法？

1）什么是法？

2）原始社会是何状态？纠纷如何解决？

两种答案

传统意见：没有

理由1：法是政治文明的产物

理由2：法是阶级斗争的产物

其他意见：有

理由1：外在的强力控制并不一定来自国家

理由2：权利是法的核心要素

法产生的主要标志

特殊的公共权力系统

权利-义务观念的形成

法律诉讼和司法的出现

特殊的公共权力系统

霍贝尔的法律观：

1）特殊的强力、“官吏”的权力和规律性是构成法律的因素

2）法律可以定义为：如果对某一规范置之不理或者进行违反时，照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用，那么这一规范就是法律规范。

2、法的起源的一般规律

1）生产力的发展引致私有制、阶级与国家的出现。

2）氏族习惯→习惯法→成文法（《古代社会》）

《古代社会》

摩尔根在《古代社会》中，描述了古罗马社会中习惯法向制定法过渡的一个具体状况。在古罗马尚处在原始氏族社会的时候，一些不成文的习惯法是罗马氏族成员所信奉的。这些习惯法包含了这样一些权利和义务：

1）氏族成员拥有相互继承死者遗产的权利；

2）墓地是公共的；

3）宗教仪式和祭祀具有公共性质；

4）氏族成员相互之间具有互不通婚的义务；

5）土地公有；

6）氏族成员具有相互保护、援助的义务；

7）氏族成员具有使用本氏族姓氏的权利；

8）氏族成员拥有收养外人的权利；

9）氏族成员拥有选举和罢免氏族首领的权利。

3）受宗教规范和道德规范的深刻影响（《摩西十诫》）

摩西十诫

1）除了耶和华之外，以色列人不可有别的神。

2）不可雕刻和崇拜任何偶像。

3）不可妄称耶和华的尊名。

4）当守安息日为礼拜耶和华的圣日。

5）当孝敬父母。

6）不可杀人。

7）不可奸淫。

8）不可偷盗。

9）不可作伪证诬陷他人。

10)不可贪图他人的一切。

3、法和原始习惯的区别

1）产生方式不同。

2）体现本质不同。

3）适用范围不同。

4）调整内容不同。

5)实施方式不同。

6）历史使命不同。

二、法的发展

（一）形式的发展

1、载体的发展

口耳相传→金/石(《汉谟拉比法典》)→纸

2、语言的发展

自然语言→人工语言（条文对比）

新旧法律条文对比（一）

《汉谟拉比法典》第218条

倘医生以青铜刀为自由民施行严重的手术，而致此自由民于死，或以青铜刀割自由民之眼疮，而毁损自由民之眼，则彼应断指。

《德国民法典》第823条

因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。

新旧法律条文对比（二）

《汉谟拉比法典》第135条

如果男人在战争中被囚禁而他的房子中没有食物，而他的妻子改嫁并生下小孩；过了不久，当她的丈夫回来到他的家，这个妻子将回到她原来的丈夫身边，但是，孩子们跟随他们的亲生父亲。

第142条

如果一个女人与她的丈夫争吵，并且说：“你对我很不好。”必须提出理由。如果她没有犯罪及过错，但他丈夫离开、忽视她，则这女人没有任何罪责，她可以拿回她的嫁妆，回到她父亲的家。

新旧法律条文对比（三）

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）

第37条

被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。

（二）内容的发展

（韦伯的四种理想形态）

1、形式不理性

此类法律的有效性决之于执法者或立法者的神圣性，所