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武大国际法评论2024年第3期

再论公平公正待遇条款

——基于善意原则的分析

董静然*

内容摘要：公平公正待遇条款内涵宽泛、语义抽象，在实践中缺乏统一的适用标

准，是东道国面临投资者滥诉和“规制寒蝉”的重要原因。学界曾提出用习惯国际法

来限制仲裁庭对该条款的自由裁量，也提出过该条款的法律原则部分不可诉的主

张。欧盟在国际协定中对该条款采取了规则化的改进措施。这些措施对弥补公平公

正待遇条款的缺陷起到了积极作用，但该条款的法律解释仍然有进一步完善的空

间。将善意原则适用于公平公正待遇条款的分析是仲裁庭常用的做法。但是，善意

原则本身就具有含义不清、法律地位不明等问题，将该原则适用于同样具有一定模糊

性的公平公正待遇条款，需要建立在二者清晰的法律关系和功能定位上，以防止使公

平公正待遇条款的适用陷入更大的不确定性。公平公正待遇条款的法律适用可以结

合善意原则的主观性与客观性，从程度的善意和通知义务的善意两个方面进行完善，

以克服该条款法律适用的困境与风险。

关键词：公平公正待遇善意原则法律适用程度的善意通知义务

公平公正待遇条款在实践中呈现出被扩张解释的趋势，对东道国的规制权形成

①

挑战。同时，公平公正待遇条款作为投资者在国际投资争端中援引频率较高的条

②

款，却存在语义模糊与裁决冲突的问题。所以，如何限制该条款的扩张解释，提高其

在投资条约仲裁实践中的确定性与可预测性是国际社会和学界一直以来都面临的重

要难题。在投资条约仲裁中，善意原则在公平公正待遇条款法律适用上得到广泛认

同。在分析一项可能违反公平公正待遇条款的行为时，仲裁庭时常强调善意原则作

③

为一项指导性原则存在于投资者与东道国之间。善意原则虽然不能成为一项独立

的国际法义务，但可以作为指导实体义务执行的法律原则。本文从善意原则的角度，

*西南政法大学国家安全学院副教授，法学博士。

本文系2022年重庆市哲学社会科学项目“数据安全与美国单边经济制裁”（2022PY97）的阶段性

成果。

①参见徐崇利：《公平公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”？》，《现代法学》2008年第5

期，第123-124页。

②参见梁开银：《公平公正待遇条款的法方法困境及出路》，《中国法学》2015年第6期，第180

页。

③SeeRolandKlager,“FairandEquitableTreatment”inInternationalInvestmentLaw131(Cam-

bridgeUniversityPress2011).

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董静然：再论公平公正待遇条款

对公平公正待遇条款的法律适用进行分析，希望为该条款法律适用的进一步完善提

供可行性方案。

一、公平公正待遇条款的法律实践与待决问题

国际社会从未停止对公平公正待遇条款的改良。这些措施主要包括：对公平公

正待遇条款进行规则化设计，即细化该条款的具体要求，提升该条款的可适用性；抽

离出该条款的法律原则内容，限制公平公正待遇条款的可诉性。具体措施体现在如

下方面：

首先，将公平公正待遇条款细化为若干具体要求是现阶段国际社会采取的主要

措施。欧盟在《跨大西洋贸易与投资伙伴协议（草案）》中，对公平公正待遇条款进行

过列举式清单的改良，将其具体细化为六个方面：（1）在刑事、民事与行政裁判程序方

面拒绝司法；（2）根本违反正当程序，包括根本违反透明度要求和阻碍有效实现司法

和行政程序的正当性；（3）明显的专断；（4）基于明显错误的理由而采取有针对性的歧

视行为，如性别歧视；（5）骚扰、强迫、滥用权力或者相似的恶意行为；（6）违反缔约方

①

根据本条款采取的对公平公正待遇义务的进一步要求。而在《区域全面经济伙伴关

系协定》