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拆迁行为合法性程序审查的三个层

拆迁行为合法性程序审查的三个层面

1.拆迁许可

目前虽然对拆迁条例有质疑，但是这次国

务5-15电报还是要求认真执行拆迁许可

制度、拆迁管理条例。所以拆迁许可的问题

还是当前律师的重点，除了我前面讲的是否

为公共利益，这个拆迁是否能够启动，包括

按照《物权法》、《循环经济促进法》对拆

迁的合法性进行审查之外，在拆迁程序的要

点上有这么几个环节：

项目立项，规划许可，建设用地批准文件,

拆迁计划，拆迁方案，资金证明，重点是这

六个方面。

(1)项目立项

这是很多律师容易忽略的环节，因为我们

国家在投资体系进行改革时，有一段时间把

项目立项这个问题给省略掉了，但这样的项

目立项，是一个大的问题，这次国务的

5・15通知当中又提出了一个新的规定，项目

立项要进行专家论证会，过去这块是没有的,

现在立项的程序就是基本建设投资，房地产

开发要立项，第一，资本肯定会超过50万，

第二，肯定牵涉到一系列的资金投放，整个

经济发展计划会受到影响，所以在立项的过

程当中，审查立项条件很重要的。

这里有两个方面需要把握：

是立项权限。现在国家发改委对建设项

目的立项要分期管理，每个省根据国家发改

委，又有不同的规定，比如说福建，福建把

省市两级的立项许可的权利放在5000万,

5000万以下的市政府批，5000万以上要省政

府批。

各省有规定，比如说凡属房地产投资项目，

外商投资一定归商务部门，大家很少注意到

这一条，很多地方的拆迁项目，搞个立项问

题，现发展局发一个立项项目就立项了，还

有以政府纪要的形式，这都是违法程序的。

行政许可法在2004年实施之后有一个重大

的变化，根据国家规定，行政许可必须公开,

未公开不能作为行政行为的依据。现在律师

能做立项的专家论证会。立项前的专家论证

会，是必不可少的，没有专家论证会的专家

论证意见书，立项无效，这是一个新规定，

这个专家论证会专家论证意见书，应该是中

盟律师的强项。更重要的是对社会稳定对法

律风险的掌握，需要听取法律专家的意见。

原来各个地、市通过政府的法制办和法

系统来做，他们认为他是专家，广东在这一

块做得比较先进，法是不参加的，法制办

的现在基本也不参加了。

项目立项主管的还是发改委，我们希望

家发改委能够好，但现在还缺少公开官场

上的沟通渠道，法纪委历来比较强势，不爱

听。

过去专家的论证会就搞一个专家记录交上

去，但现在是需要形成专家的论证意见书，

论证意见书怎么写？这又是一个大的业务，

般来讲，分几个层面:

论证会的参加人员。作为律师参加专家论

证会当中，一定要考虑法律风险，因为在项

目立项阶段，后面的规划许可等，必须要提

出来，但当中的意见核心是这个项目是否会

立项，这个研究项目能否，专家论证会上

会谈不同的意见，那么既要讲专家会议形成

的多数人的意见，有不同意见的也要把记上。

律师参加这种专家论证会时，可能会是少数,

可能就提反对意见。

专家论证会，我认为不应该是少数服从多

数，作为有关部门，项目部门，对这个专家

论证意见，可以选择多数人的意见，但一定

不能忽略少数意见，所以形成这个文字时,

一定要注意，目前现有的专家论证会，大部

分都不形成文字，有的搞的是纪要，有的是

以会议记录直接复印，让专家签定。那就要

看记录员有没有把律师的意见记录下来，这

当中有两个含义，一个是给自己撇清，自己

在这个会议上，有自己的观点，是不是被人

家漏记了，或者将来形成专家意见书当中，

把你的意见忽略了，二是决策部门领导有时

候看。

审查的重点有两条，是立项机关是否有该

项建设项目的立项管理权限。当然各个省有

各个省的规定Q有时候不断变化。所以就要

查当地的规定,家的规定也