公共行政组织建构的合法化进路——重新检视行政组织形式法治主.docxVIP

公共行政组织建构的合法化进路——重新检视行政组织形式法治主义法学论文一、引论

现代国家的公共行政已愈来愈趋向于庞大、复杂和体系化。不管是在什么国度，始终形成迷惑且瞧上往历久弥新的一个咨询题是：以如何样的方式和形式来设计各种类型的行政组织体，配以多少公务人员和哪些权力手段，以及如何在组织体内部与组织体之间确立合理的结构关系，才能符合当时当地具体情境中人们对公共行政的期待〔包括需求与戒备〕，从而获得较为普遍的认同和同意并在此意义上具有合法性？[1]

针对公共行政组织建构的合法性咨询题，存在着一种传统的行政组织法治主义模式。该模式的要义是，公共行政组织的建构，原那么上应当依照民主代议机关制定的或者明确授权来进行。[2]我在此将其称为“通过民主代议机关的合法化模式〞〔以下简称“民主代议模式〞〕。就事实上质而言，它是一种程序论的或形式主义的，即把行政组织的合法性奠基于民主代议机关的立法或者授权过程，而不管依照或授权所形成的具体建构方案，是否与人们对特定组织体的实质合法性要求相适配。这种模式的一个典型表现，[3]确实是根基信仰一整套全面的、系统的、自洽的组织法那么以及此类法典化体系解决行政组织合法性咨询题的成效。

这一程序论的或形式法治主义的传统，真地能够满足我们对公共行政组织建构的合法性体贴吗？面对当前的行政组织诸多咨询题，我们真地能够在“民主代议模式〞之上高枕无忧了？近十年以来，行政法学者〔包括我在内〕普遍倡导这种模式，并以此为基点就组织法典体系提供了许多修订与完善的建议。此股学术风潮迄今仍未停歇。然而，与行政法学者的一腔热情恰成相反的是，组织法典全然上以一种冰冷、漠然的姿态，维持着其固有的面目而无动于衷。[4]这种“剃头挑子一头热〞现象的缘故为何？面对较为流行的所谓“理论与实务‘两张皮’〞的批判，传统的形式法治主义是否需要反省自我、重新检讨自身，以便填补可能在理论与实务中间存在的沟壑，拉近二者的距离，寻寻一种更为契合中国当下实际甚或今后的公共行政组织建构的合法化进路？

这些咨询题意识是促本钞票文的全然动因。我将在本文第二局部，尝试概括行政组织形式法治主义传统提供的咨询题清单以及解决方案，意在展示这一传统的大致面相，以此作为后面分析与论述的展垫。在第三局部，我无意从纯粹理论的层面往点评该传统，而是基于现实主义的立场，盼瞧通过案例的描述，就传统主张的有效性和其它进路的可能性，提出更多自认为值得考虑的咨询题。第四局部那么是在个案启发根底上，借鉴既有的西方理论，对传统行政组织法治主义在方法论上的特点及其缺失，进行一番评价。在我瞧来，这一传统内含三种相互关联的倾向：单一缘故论、理想的形式标准主义以及尽对的建构理性主义。〔1〕单一缘故论是指其把行政组织领域诸多咨询题的产生简单地回因于行政组织法体系的缺漏；〔2〕理想的形式标准主义是指其过分乐瞧地强调民主代议过程及其立法产品——尤其是法典化的产品——在普遍解决行政组织合法化咨询题上的成效；〔3〕尽对的建构理性主义那么意指该学术传统潜在地崇尚理性进行周密和设计的作用，并对这种作用有着一种单纯的依靠。

最后，我想讲明的是，中国制度变迁的经验讲明，实践中存在行政组织合法化的另一种进路。相关于上述传统，〔1〕这一进路是多向缘故论的，即自觉或不自觉地成认行政组织无序咨询题产生于多样的、复杂互动的和社会缘故，而不是试图建立或同意一种关于线性因果关系的想像；〔2〕它是经验的实质标准主义的，即全然上立足于现实经验，在各种相关动因的刺激或制约之下，在理性比立轻易认知和检验的范围内，标准性地设计或先进不同特定行政组织的实质合法化方案，而不是诉诸构造规那么体系的一揽子工程；〔3〕它是融合建构、试验、知识累积、反思、再建构等循环往复过程的复合理性主义的，即在中国现代化的一贯路径和当下行政国家的现实之中，它不是单纯仰仗渐进理性和自生自发秩序往解决行政组织合法性咨询题，而是回应一定的社会现实，通过立法或政策的制定提供可试验的合法化方案，并在实施过程中借助制度化和非制度化的机制进行知识积存与反思，进而可能形成合法化方案的再次建构。我情愿将这一进路称为“开放反思的合法化模式〞。因此，该模式与前述传统并非尽对对立，本文也无意完全否认民主代议模式的自有价值。

二、咨询题与方案：法典化的理想国设计？

传统的行政组织法治主义并不是“两耳不闻窗外事〞地闭门打造行政组织合法化的方案，相反，在行政组织领域中滋生的现实咨询题，始终是其主张的依据所在。由于秉持该传统的不同学者，对现实咨询题的描述不尽一致，而囊括和穷尽所有的描述也对本文宗旨的实现甚少助益，因此，我在此择要列举三个方面的咨询题。

首先，行政组织的设置混乱、忽略或漠视政府治理的规律，行政职权的界定不清、职能交叉、争权夺利或扯皮推诿现象比比皆是，行政机构林立、规模失控、难以走出