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“先例”与理性：为中国司法判例制度辩护

先例制度应当在全国范围内的判案过程中自动形成。

一个判例之所以成为极有权威的“先例”，是由于它极有劝说力地说明了判决的理性根据。

上级法院的主要作用并不是审理“大案”、“要案”，而是通过判例来统一下级法院的司法解释。

“遵循先例”是法治的普遍要求

一个至今流行而首先需要澄清的观点是，只有英美等一般法国家才实行“遵循先例”〔staredecisis〕制度，大陆法国家则以议会制定的“成文法”为惟一判案根据。笔者始终认为这是一个错误，由于这种观点被“一般法”和“大陆法”之间的外表区分迷惑了。事实上，只要考察一下法治程度比较高的大陆法国家，譬如德国和法国，就不难看出那里也存在着“先例”，有时甚至是非常大胆创新的“先例”，并且法院相当严格地遵循这些先例，只不过它们从来不用这个名称而已。反过来，在议会民主高度发达的今日，英美一般法国家的先例也越来越多地为成文法所掩盖。况且“遵循先例”本身从来不是一成不变的规章，否则，几百年一脉相传，“先例”就成了一条陈旧的“裹脚布”，或者严峻阻碍社会的进展，或者为进展的社会所抛弃，或沦为名存实亡的摆设。西方法院的实际操作说明，所谓一般法和大陆法之间的差异在很大程度上是一个虚构。不管称谓如何，“先例”超越了传统和国界的隔阂，成为法治国家普遍拥有的制度。这或许说明，先例制度即使不是法治的题中必有之意，也是实现法治所无可回避的手段。

对于中国的法律体系，某种形式的“遵循先例”制度尤其必要，由于中国的法律被普遍认为用词抽象，关键术语并没有获得精确的定义，因此必需在适用中予以确定，且由于法院至今无权审查抽象立法规范，不同法律规范之间的冲突普遍存在〔即所谓“立法打架”现象〕。在这个程度上，司法机构在解释过程中具有肯定的自由裁量之余地，而假如我们所说的“法律”不仅是指写在纸上的条文，而是在详细适用过程中获得确定含义的立法规范，那么在个案审判中形成的司法解释必定构成“法律”的一部分。当然，中国宪法把解释法律的.最高权力给予全国人大常委会，但由于种种缘由，人大常委会只是间或行使这种权力，并不能满意大多数法律获得精确解释的需要。法律解释的“权力真空”在某种程度上为最高法院下达的众多“司法解释”所弥补，但这类解释也都是抽象的，并不针对任何特定的人或事，因此在详细适用过程中仍可能产生歧义。这样，对于众多在人大常委会和最高法院未能解释或解释之后仍存在疑义的法律条款，意义仍旧是不确定的，它们最终在个案中所获得的意义仍旧取决于审判官的良知、阅历、职业素养以及其它一些难以掌握的内在或外在因素。类似的案件获得不同的判决，也就毫不惊奇了，而这是一个理性的法律秩序所不能容许的，由于衡量法治，且不管它是“良法”还是“恶法”之治，第一个指标就是其确定性和统一性。法治的首要目标是消退因人而异的任意因素，而缺乏先例的司法制度恰恰不能保证国家法律确实定与统一。假如同样的案情根据同样的法律条文在不同〔甚至相同〕的法院获得不同的判决，试问这样的法律在什么意义上还能被称之为“法”？

对“先例”的几点误会

“遵循先例”的关键问题是什么样的案例才能成为“先例”？谁有权确定案例的先例效力？人们好像对“先例”一词存在着一些误会，因此首先有必要澄清“先例”的意义。

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