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试用期考核不合格的解除劳动合同合法性要件

一、试用期约定合法：考核解除的前提性要件

（一）试用期期限符合法定上限

试用期是劳动关系双方相互考察、相互选择的缓冲期，其期限直接关系到劳动者的权益保障与用人单位的用工自主权平衡，因此法律对试用期的上限作出了明确的强制性规定。根据我国劳动合同法的相关内容，劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；劳动合同期限在三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限在一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月。此外，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，同样不得约定试用期。若用人单位与劳动者约定的试用期超出法定上限，超出部分的试用期约定依法无效，劳动者已经实际履行超出期限的，用人单位需按照转正后的工资标准向劳动者支付工资差额，且不得再以“试用期考核不合格”为由行使解除权。有学者指出，试用期期限的法定性是倾斜保护劳动者择业权的核心体现，任何突破法定上限的试用期约定均属无效，用人单位不得基于无效试用期内的考核结果行使解除权（王全兴，2021）。实践中部分用人单位为了延长考察周期，故意在短期限劳动合同中约定较长试用期，此类操作不仅无法达到延长考察的目的，反而会因试用期约定违法导致后续解除行为失去合法基础。

（二）试用期次数符合法定限制

法律明确规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一