2010年司考法理课堂笔记：法的作用.doc

2010年司考法理课堂笔记：法的作用 　　法的作用 　　1.唯物史观认为： 　　(1)法的作用体现在法与社会的交互影响中，在社会发展的过程中，法作为上层建筑的组成部分，其产生、存在与发展变化都是由社会的生产方式决定的。法在由社会所决定的同时，也具有相对的独立性。 　　(2)法的作用直接表现为国家权力的行使。法律的作用与国家的地位和作用互为表里。 　　(3)法的作用本质上是社会自身力量的体现。法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对社会所发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。 　　2.法的作用可以分为规范作用与社会作用。这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，对法的作用的分类。 　　3.法的规范作用可分为： 　　(1)指引作用：指法对本人的行为具有引导作用。 　　A.对人的行为的指引有两种形式： 　　(A)个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引; 　　(B)规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。 　　B.从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式： 　　(A)确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。 　　(B)不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。 　　(2)评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。 　　(3)教育作用：指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。 　　(4)预测作用：凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。 　　(5)强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 　　4.法的社会作用主要涉及三个领域和两个方向。 　　(1)三个领域： 　　A. 社会经济生活　B. 政治生活　C. 思想文化领域。 　　(2)两个方向： 　　A. 政治职能(阶级统治的职能) 　　B. 社会职能(执行社会公共事务的职能) 　　5.尽管法在社会生活中具有重要作用，但是，法律不是万能的，原因在于： 　　(1)法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会; 　　(2)法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约; 　　(3)法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。 　　2010年司法考试名师讲义：法的价值 　　一、法的价值的含义 　　1.法的价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用。 　　2.具体而言，法的价值这一范畴包含如下意义： 　　(1)同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说，它是由人对作为客体的法律的认识，从这个意义上而言，法的价值不是以人受制于法律，而是以人作为法律的本体这一关系得意存在的。法律无论其内容亦或目的，都必须符合人的需要，这是法的价值概念存在的基础; 　　(2)法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。 　　(3)法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。 　　二、法的价值判断与事实判断 　　1.对于法律问题的判断也可以分为(1)价值判断 (2)事实判断 　　2.所谓价值判断，即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。 　　3.所谓事实判断，在法学上是用来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。换句话说，与价值判断不同的是，法律中的事实判断主要解决客观存在的法律究竟是怎么的这一问题，它并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样大问题。 　　在法学思潮上，代表事实判断的研究方法主要是三类： 　　(1)规范分析方法，强调研究法律规范本身存在的机制、蕴涵的意义、解决的问题等，这可以凯尔森的纯粹分析法学作为代表; 　　(2)社会实证方法，认为对法律问题的研究应当将之置于社会存在的具体环境中，用社会需求、社会效果等标准来判断法律的正当性。法社会学所采用的正是这种方法; 　　(3)历史实证方法，即认为只有历史上法律资料的挖掘，才能证成法律沿革的脉络。历史法学派正是通过这种方法来研究现行法律的制定问题。 　　4.有关法学上价值判断与事实判断的区别，主要表现在以下几个方面： 　　(1)判断的取向不同。 　　A. 法律的价值判断由于是作为主体的人所进行的相关判断，因而它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出相关差异。(例如，法律制度上是公平优先还是效率优先的问题，不同的主体会根据自己的认识或者处境作出不同的回答。) 　　B. 但事实判断则不然，它是以现存的法律制度作为判断的取向的。简单地说，事实判断是为了得出法律的真实情况，如果该种判断