笔记资料_《法理学》—法与道德.doc

笔记资料 《法理学》—法与道德 　　一、法与道德的联系 　　1。在二者高度分化后，法与道德依然在如下方面表现出共同性： 　　(1) 在发生学上，都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中有相互转化。 　　(2) 在形式归属上，都属社会规范，具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性(程度上存在差别) 。 　　(3) 在内容上，都蕴含和体现一定的社会价值，总体精神和内容相互重迭渗透。 　　(4) 在功能上，都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。 　　(5) 杂发展水平上，都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明。 　　2。关于法与道德的联系，法律思想史上存在三个理论争点，即法与道德在本质、内容和功能上的联系问题： 　　(1) 关于法与道德杂本质上的联系。西方法学界存在两种观点： 　　A。 一是肯定说，以自然法学派为代表，肯定法与道德存在本质上的必然联系，认为法在本质上是内含一定道德因素的概念。即“恶法非法” 。 　　B。一是否定说，以分析实证主义法学派为代表，否定法与道德存在本质上的必然联系。 　　(2) 法与道德在内容上的联系。近现代法在确认和体现道德时大多主义二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确与道德的调整界线。 　　(3) 关于法与道德在功能上的联系。一般说，古代法学家更多强调道德在社会调控中德首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用，法治国成为普遍的政治主张。因为： 　　A。分工和交换的普遍、常态化使得人们总要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在熟悉基础上，而是建立在契约基础上。 　　B。与市场经济相伴的士利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化，利益表达和价值衡平与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的。 　　C。作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治，亦即程序性政治。具有高度规范化、制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。 　　笔记资料《法理学》—法与国家 　　三、法与国家 　　(一) 法与国家的一般关系 　　1。在最一般的意义上，法与国家权力构成相互依存、相互支撑的关系。 　　(1) 法表述和确认国家权力，以赋予国家权力合法性的形式强化和维护国家权力。 　　(2) 法所以如此对待国家权力，是因为其必要和不可或缺： 　　A。国家义务实现需要权力。 　　B。个体权利保护需要权力。 　　C。社会整合需要权力。 　　D。法的创设和实施需要权力。 　　2。但法与国家权力也存在紧张或冲突关系 　　(1) 法以形式合理性和程序设置为主，其对权力合法性的确认是以制度、规范和程序的方式进行的，因而同时也就是对权力的约束和限制。 　　(2) 而国家权力总是追求和实现一定的目的，凭借其对资源的控制及物质强制，可自行进行，加之权力的扩张性质，使得权力凌驾于法乃至摆脱法的倾向是可能存在的，或者法只是在有助于强化权力的意义上被强调和利用。 　　3。近现代法治的实质和精义在於控权，即对权力在形式和实质上的合法性的强调，包括权力制约权力、权利制约权力和法律的制约。 　　4。当然，权力制约机制的运用，也是有限的。因为： 　　(1) 所谓权力制约，是在权力存在之必要的前提下操作的，故权力制约需以在根本上不妨害权力的效能为限。 　　(2) 法的至上性只意味着法相对於任何一个被具体化的国家权力具有至上地位，并不意味着法在总体上高于或脱离国家权力而存在。 　　(3) 法自身存在局限，且权力因情势而动的本性使其时常处於一种扩张和裁量的可能状态，因而，不被法完全控制的权力活动领域是可能存在的。 　　(二) 社会主义法治与社会主义民主政治 　　1。社会主义民主政治是社会主义法治的前提和基础： 　　(1) 社会主义民主政治是社会主义法治产生和发展的依据。 　　(2) 社会主义民主政治决定社会主义法治的性质和内容。 　　(3) 社会主义民主政治是社会主义法治权威和力量的源泉。 　　2。社会主义法治是社会主义民主政治的体现和保障： 　　(1) 社会主义法治确认人民当家作主的地位，确认民主的国家制度及其活动原则的合法性和正当性。 　　(2) 社会主义法治将人民民主具体化为公民的政治权利和国家机关的职权，并为其实现规定了程序、原则和方法。 　　(3) 社会主义法治创造和维护民主政治稳定的条件和环境，保障在政治稳定的基础上不断完善和扩展民主政治。包括： 　　A。法治提供自由讨论和民主决策的原则和空间，提供和平、理性、公正解决纠纷的程序，避免暴力、不安定和社会动荡; 　　B。法治下的制裁有严格的原则、权限、程序和技术要求，具有形式上的合理性和正统性，本身就意味着安定和秩序; 　　C。法治能弥补民主的某些内在缺陷，防止民主的滥用或“多