竞争法案例答案.docVIP

2005年8月至2006年4月，某医药公司在药品经营活动中，按照当事人经营药品的销售额，先后以返点、会务费促销费、赞助费等名义给予当事人财物共286246.92元。经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。可以明示给对方折扣，必须如实入帐。“人头费”每人2元和30%-35%的“购物提成”给予奖励。在上述协议里，未出现“回扣”字样。至案发时止，芳满庭商店通过上述销售方式，共获得销售收入95万余元，累计给予旅行社及其导游“人头费”10余万元，“购物提成”35万余元。此外，在上述合作协议书及其他所有材料里均没出现“佣金”字样。至案发时止，芳满庭商店仅设有出纳日记账，记载了当事人的现金收支情况（包括大部分“人头费”和“购物提成”）。 问题：购物回扣是否合法佣金？ 根据《经纪人管理办法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》相关条款之规定，本案领取“人头费”和“购物提成”的旅游公司根本不具备中介活动经营资格，且原告与旅游公司并没订立中介合同约定佣金事项。从任何意义上讲，原告付给旅游公司的人头费和购物提成都不是“佣金”。而且，原告付给旅行社及其导游“人头费”和“购物提成”的行为完全符合《反不正当竞争法》第八条和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》贿赂的构成要件。：《反不正当竞争法》第八条规定的“如实入账”，是指依法设立的反映其生产经营活动的财务账。根据规定，原告应建立完整的复式账。然而，至案发时止，原告仅仅建立了并不完整的出纳日记账。该出纳日记账没有也不可能反映其生产经营状况，根本不符合上述法定账的要求。既然原告连法定意义上的账都没有，又何谈“如实入账”呢？再说，是否“如实入账”并不是商业贿赂的构成要件。《反不正当竞争法》第八条规定的精神实质是，禁止经营者以不正当利益引诱交易。不论经营者给予这种不正当利益是否入账，均构成商业贿赂行为。 2005年8月19日，乌鲁木齐新疆电器公司在《新疆都市报》和《晨报》发布整版广告称，在8月20日~22日去乌鲁木齐新疆电器各个店铺购买单件商品，按照不同的购买价格可以返还一定数额的现金，而且是全市最低价格。于是一消费者在促销期间到新疆电器公司乌鲁木齐铁路局连锁店购买了一款价值2610元的佳能A95数码照相机，在交完货款，按广告承诺内容索要返还款的时候，店铺营业员却告诉消费者数码产品不参加促销活动，消费者感到奇怪，报纸上不是说有返还款吗？于是他拨打的免费电话咨询，电器解释说在店铺里面都张贴有海报来具体说明数码产品不参加促销活动，公司不可能把所有参加促销的商品包罗万象地列出来。可是消费者称，他根本没有看见这些海报，双方协商无果。于是，消费者向乌鲁木齐市工商局某分局进行投诉，要求依据《反不正当竞争法》相关规定对该公司予以处罚。乌鲁木齐市工商局某分局经过调查认为，商场确实贴了海报进行了明示（依据是电器公司自己拍摄的当天张贴在商场的海报照片），但是在对该案件的处理定性上却存在两种不同的意见。意见一：电器公司在商场张贴了海报告知消费者，数码照相机不参加促销活动，所以国美电器公司的这种行为不构成欺诈性有奖销售行为。意见二：电器公司即使在商场张贴了海报，告知消费者数码照相机不参加促销活动，但是这种行为仍然构成了欺诈性有奖销售行为。赞同意见二，原因如下： ????????一、应该处罚的认定事实清楚、证据确凿。 ??????国美电器在媒体广告中称，“凡在新疆国美电器各门店购单件商品，满一定额度就可获相应额度的返现奖励（特价机、团购不参与）”。在此广告中并没有写对购买商品返奖的限制条件。消费者购买的数码相机不属于特价机，也是单机购买，应属有奖销售的商品无疑。但事实是不能返回现金，构成欺骗性有奖销售的行为，即“谎称有奖销售”。从工商机关行政处罚角度来说，谎称有奖就是欺骗性有奖销售。“欺骗性有奖销售”的构成要件要求有“明知、故意”的条件，?????????“故意”包括了直接故意和间接故意，明知道自己的行为会发生危害结果，而希望或者放任这种结果的发生，就是故意行为。是否有“故意”的主观意图，从国美电器的客观行为中就可以得到证明。 ??????新疆国美电器公司通过店铺里面的海报告知消费者数码产品不参加促销活动，是明知道自己在广告中所宣称的“满一定额度就可获相应额度的返现奖励（特价机、团购不参与）”的奖励内容兑现不了，却以不作为的方式，不向到场的群众作公开的说明，不以相同的广告方式、在相同的范围内，向社会公众做出公开的更正，隐瞒了事实真相，具有主观故意性，其行为表明了返现奖励的欺骗性。 ??????二、《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争的若干规定》中对于“欺骗性有奖销售”的各种形式讲述的十分清楚，国