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董事回避义务之确立 百有免费在线资料库（） 收集 现代公司治理结构已经从股东会中心主义过渡到董事会中心主义，董事会主要是通过董事会决议的形式对公司的经营发挥其核心作用。每一个董事会决议的好坏直接关系到公司的命运前途，因此人们将许多的注意力放在如何规范董事行为的身上，公司法学界形成了很多理论。目前影响比较大的是借鉴英美公司法理论中的公司董事信义义务。董事信义义务主要包括两方面的内容：一是董事的注意义务；二是董事的忠诚义务。对于董事的忠诚义务，目前在我国的公司法理论和实践中，颇受关注的是董事的竞业禁止义务的研究（对此公司法有明文的规定），而对于董事的回避义务却不够重视。 1989年的美国《示范公司法》中规定，在公司董事会表决程序中，对于存在与董事利益冲突的交易需要表决时，必须经有资格的董事表决，而存在利益冲突的董事则不应该参与表决，此项决议才是有效的。从中可以看出，董事的回避义务和竞业禁止义务存在差别。竞业禁止义务强调的是董事不能从事与公司业务相同或者类似的业务，也不能任意与公司进行交易，这些都是有关董事在公司决策过程以外行为的规范问题，而董事回避义务主要是指董事在董事会中，因为表决的事项与自己存在利益冲突，为了体现董事自身的忠诚，相关董事退出董事会会议的表决程序，由此可见，这两者分别是从董事的内部行为和外部行为来体现董事对公司的忠诚义务。 回避制度是程序法中的一个核心法则，充分体现了法律的公正思想。公司法一般认为是实体法和程序法的综合体，我国现行的公司法并没有规定董事的回避义务，但是公司实践过程中却出现一些受大股东控制的董事（一般就是大股东选出的董事），利用在公司董事会参与决策的权力，为大股东占用公司的资金提供了“合法”的渠道。在我国，董事在关联公司兼职的情况非常普遍，他们虽然可以不违反竞业禁止的规定，但他们可以通过影响董事会表决的方式间接侵害公司的利益。这与我国公司法有关董事回避义务的规定缺位有关。 随着公司法理论和实践研究的深入，公司董事回避义务理应得到人们的重视。在国务院法制办制定的公司法修改草案中，我们就发现了有关董事回避义务的规定。虽然在整个修改草案中不算是明显的改动，但却反映了我们国家公司法理论和实践对于公司董事制度的研究进入了一个新的阶段。 义务的履行一定是和一定的界限联系在一起的，没有什么义务是无限的。董事回避义务的界定也需要明确的标准，笔者建议采用商业利益判断原则，这是英美公司法中的一个概念，主要内容是董事在履行其义务时，如果是出于纯粹的商业利益考虑，则董事对于自己的行为不承担责任（即使公司因为董事的行为遭受损失）。这是公司法对于董事利益的一种保护性规定，目的是避免董事在公司经营过程中因为正常的交易风险而使自己陷入不合理的困境。笔者现借用这个原则来界定董事的回避义务，主要是指董事在参与董事会决策的过程中，出于对公司商业利益的考虑，在表决事项涉及自己（或者其代表的股东）的利益的时候，董事应该在表决过程中回避，如果董事不选择回避，则显然会追究董事对公司的忠诚义务。 这与诉讼法制度中的回避制度有异曲同工之处，这里更多考虑了公司法上的特殊性，即公司是一个以营利为目的的组织。在适用商业利益判断原则时，不可避免地会出现几种不同利益的冲突，比如公司利益和董事利益的冲突。法律作为一种衡平利益的机制，必须在自身范围内进行精心的制度设计，董事回避义务也不例外。那么这种义务的合理性在哪里呢？从公司董事制度的产生来看，董事加入公司并不是追求盈利目标，而主要是体现自身的价值或者身份地位，所以董事可以将自己的利益让位于公司利益，公司法人一般认为是法律拟制的主体，公司的意志由自然人的意志形成，但这时候就意味着自然人放弃了自己的独立意志自由。不可否认，董事在这个过程中也会实现自身的一些利益目标，但是两者是可以并存的。 董事的回避义务是董事信义义务在董事参加董事会的行为准则。公司法修改草案将它作为董事会制度中的一项重要内容，可完善我国公司治理结构，进一步明确董事的权利义务责任，发挥董事在公司经营中的核心作用。然而公司作为一个利益综合体，强调各方利益的平衡，董事对公司负有信义义务，就要求董事为公司利益做出牺牲，回避义务就是很好的体现。这样做的效果是树立了董事在股东、债权人等心目中的地位，从而提高董事在社会上的价值。 百有论文网（）