外国公司认许的若干问题研究.pdfVIP

引 言 国际经济交往的开展与日益频繁，决定了各国公司必然要到其他国家 从事生产经营活动，这就会产生这些公司在外国从事生产经营活动的资格 问题。对于东道国来讲，根据属地主义的管辖原则并基于维护本国利益的 考虑，必然需要对在本国从事经营活动的外国公司进行引导与规制。而这 种引导和规制的基本前提便是对外国公司法律人格的承认即对外国公司 进行认许。因此，各国都有对外国公司进行认许的相关制度与规则，特别 是发达国家，更是建立了系统、完备的外国公司认许制度。 而相比之下，我国有关外国公司认许的制度则显得不协调、不系统、 不完善。面对我国对外开放进一步深化、越来越多的外国公司迅速进入中 国市场的现状，我国的外国公司认许制度已经远远无法满足实践的需要。 同时，在理论界，对这一制度进行的全面深入的研究与探讨也并不多见， 这种理论研究上的缺失无法为实践提供有力的支持，不能不说是相关研究 领域的一个缺憾。本文拟从分析外国公司认许的基本理论问题入手，结合 各国及国际相关理论与实践，针对我国立法与实践的现状，明晰问题，提 出具体的立法建议，以期抛砖引玉，引起理论界对这一问题的足够重视， 为完善我国的外国公司认许制度尽一份绵薄之力。 1 第一章 外国公司与外国公司认许制度的产生 在对任何具体的法律制度进行分析之前，都需要了解一下这一制度产 生的渊源，只有这样，才能在理论研究或是法学实践中更好的把握、运用、 完善这种制度。本章从对外国公司的概念、区分内外国公司的标准入手， 对外国公司认许制度的产生和理论渊源进行了阐释。 一、对外国公司概念的认识与界定 外国公司有广义和狭义之分。广义的外国公司，是指依外国法律组织 登记成立的公司。至于是否经过内国认许，并不影响其作为外国公司的身 份。狭义的外国公司，仅指依外国法律组织登记，并经内国政府认许的公 司。1中国法律上所称外国公司属于前者。依《公司法》第19条规定，“本 法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。” 本文所 称外国公司应为以营利为目的的公司。2 笔者认为，在理解外国公司的概念时，应注意以下几个问题： 第一，外国公司设立的依据是外国法。外国公司依照其本国法律规定 的条件、程序而设立，就意味着只要其满足其本国法律的规定，就可以作 为公司成立并存在，而不受其本国以外的法律的限制。比如，中国《公司 法》只规定了有限责任公司和股份有限公司两种类型，而外国公司的组织 类型比我国《公司法》上规定的要多，除了有限责任公司和股份有限责任 公司外，还有无限公司、两合公司和股份两合公司等。这样的公司能否在 中国设立分支机构？学理上认为是可以的。外国公司原本不是中国公司， 其设在中国的分支机构也不是中国公司，所以不能依中国法的标准去判 1 柯芳枝：《公司法论》，第 599 页，中国政法大学出版社，2004 年版。 2 在外国立法例上，并非所有公司均以营利为目的，如美国，不以营利为目的的团体，如学术团 体、公益团体、慈善团体或专门职业联合事务所等，都可以采用公司的名称及组织形式。 2 断，而应看其在本国法上是否被承认为合法成立的公司。只要它在其本国 被视为公司，不论它采用何种公司形式，中国都承认其为外国公司。3 第二，外国公司设立的地点是东道国境外。外国公司在东道国境外登 记成立，是指公司的设立、登记行为发生在东道国境外。至于投资主体的 国籍如何，则在所不问。即使是东道国投资者，但公司设立于东道国境外， 则该公司仍应视为外国公司。 第三，登记成立公司所依据的法律所属国和公司成立行为地所属国往 往是一致的。由于主权国家的法律具有属地主义的效力，因此既不可能依 甲国法律在乙国境内设立外国公司，也不可能依甲