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侵犯著作权全面赔偿原则研究 内容提要 ETS 诉新东方一案终于尘埃落定，最后确定的赔偿数额大大超出了人们的 想象，引起了笔者对著作权侵权损害赔偿的深入思考。确定损害赔偿的数额应 该遵循怎样的原则才能最大限度的保护著作权人的合法权利，遏制潜在的侵权 行为，鼓励创新，促进社会文化和经济的发展？本文认为著作权损害赔偿应该 坚持和完善全面赔偿原则。 全面赔偿原则是民法侵权损害赔偿的基本原则，它根源于损害赔偿的目的 和功能——补偿，由损害赔偿的性质——补偿性损害赔偿所决定，是世界各国 损害赔偿的基本原则。补偿性损害赔偿是全面赔偿原则的理论基础，全面赔偿 原则是补偿性损害赔偿的真正体现。由于市场经济的发展，损害赔偿的复杂性， 近年来英美法系的惩罚性损害赔偿开始复兴，大陆法系国家也在引进惩罚性损 害赔偿，全面损害赔偿的地位开始受到质疑。 著作权性质本身的特殊性和著作权价值来源的特殊性决定了著作权损害的 特殊性。对著作权的侵害不用对作品进行实体的占有就可以完成，侵害人的侵 权行为和合法使用行为可以同时进行，使得确认侵权变得困难，而且不易确定 具体损害程度，赔偿数额也难以计算，加之全面赔偿原则理解的模糊，造成赔 偿的不全面，“赢了官司赔了钱”的现象经常发生。在这种情况下，惩罚性损害 赔偿被给予广泛关注，引进惩罚性损害赔偿的呼声渐涨渐高。著作权的损害赔 偿是引进惩罚性损害赔偿还是完善全面赔偿原则自身是我们需要思考的问题。 从本质上讲，惩罚性损害赔偿与民法损害赔偿的基本的理念冲突，民法的 损害赔偿以补偿为主要功能，而惩罚性损害赔偿的目的在于惩罚和制裁，实质 上是行使着行政法和刑事法的惩罚功能。惩罚性损害赔偿本身具有无法克服的 局限性，惩罚性赔偿金的数额难以确定，而且对侵权人的惩罚性赔偿金使得权 利人通过诉讼获得超过自己实际损失的额外利润，对侵权人不公平，而且容易 使权利人投机取巧获取不正当的利益。对著作权保护实行双轨制即通过行政和 1 侵犯著作权全面赔偿原则研究 司法两个途径是我国著作权保护的特色，此制度比惩罚性损害赔偿更加有效。 通过对补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿的比较分析笔者认为我国的著作权损 害赔偿性质为应该为补偿性损害赔偿，引入惩罚性损害赔偿并不能有效地解决 现在损害赔偿中存在的问题。 当然全面损害赔偿原则也有一定的缺陷，损害赔偿计算的成本过大，效率 较低等，因此笔者认为应该明确法定赔偿制度的重要地位。各国和 TRIPS 协议 都对法定赔偿作出了明确的规定，是各国和条约都采取的损害赔偿的原则，在 实践中比较简单实用。法定赔偿制度可以通过各种因素的综合考虑确定一个合 理的赔偿标准，可以避免著作权损害不确定而带来的认定赔偿数额中的困难， 可以解决损害赔偿中的取证和计算难的问题，降低侵权双方的诉讼成本。同时 法定赔偿有利于双方当事人和解，可以提高法院的审判效率，在一定程度上保 证了司法公正。而且法定赔偿在补偿受害人的同时根据侵权人的主观恶性给予 不同的赔偿数额，对侵权人的行为具有一定的惩罚性，从而弥补了全面赔偿原 则的不足。因此法定赔偿制度才是全面赔偿原则的出路。损害赔偿的本质决定 了赔偿应以补偿为主，因此全面赔偿原则才是著作权损害赔偿的基本原则。由 于法定赔偿规定的只是一个幅度，给予法官的自由裁量权较大，有时会导致赔 偿数额与实际损失相差太大，同时法定赔偿也是在实际损失的基础上来进行计 算的，因此法定赔偿只能是运用全面赔偿原则却又无法精确计算损失数额时的 一个补救措施。 正确、全面的理解全面赔偿原则是我国著作权损害赔偿的关键。全面赔偿 原则的理解误区主要在于损害赔偿的范围上，从全面赔偿原则出发，损害赔偿 应该包括受害人的一切实际损失。这些损失应该包括：实际的财产损失、精神 损害赔偿和受害人为维护自己权利所支出的费用。实际财产损失既包括直接损 失也包括间接损失，既包括既得利益的损失也包括预期利益的损失。在著作权 损害中权利人损失的多数情况下是预期利益的丧失。由于著作权本身既包括财 产权又包括人身权，侵权行为对人身权的侵害在所难免，精神损害赔偿在著作 权损害赔偿中显得尤为重要，全面赔偿原则本身应该包含有精神损害赔偿的内 容。合理费用往往是实践中容易忽视的部分，笔者认