司法调解论：现实语境、历史思考及其的考察.pdfVIP

摘 要 调解，作为一种纠纷解决方式，在中国已经有数千年的历史；作为一种常 见的调解方式，司法调解的兴衰，既有同其他调解制度相类似的时代背景，也 有审判方式改革和司法制度改革中的一些实践问题。调解，尤其是司法调解， 不是一个纯粹的理论问题，而是一个发展变动的时代课题。一方面，司法调解 为我们推开了一扇窗户，由此我们可以看到社会的变迁；另一方面，社会变迁 又提供了现实的背景，为我们全面解读司法调解提供了丰富的素材。 纵向来看，本文梳理了司法调解的历史语境和现实运作；横向来看，则对 司法调解与社会各要素的互动进行了论证，由此对司法调解的功能变迁提供立 体化展示。在实证材料上，则主要以基层司法调解的实践为依据。之所以选择 基层法院，主要是因为各级法院所辖范围和案件性质有别，80%的案件集中在 基层法院，而且大都是民事案件。司法调解主要在基层法院及其派出法庭运用， 而且主要集中在民事诉讼领域，因此，除了法院的信访部门，基层法院的民事 庭是与当事人打交道最直接、最密切、最频繁的部门，以此角度，可以从微观 上贴近观察。 当然，如果仅以基层法院为背景分析，很可能会犯“只见树木，不见森林” 的错误。因为社会上各种力量（利益）运作的结果，已经形成一种政治上的“生 态环境”，有其兴衰成败的历史轨迹，而与个体的关系“往往被过滤掉”。鉴于 此，微观探讨之后，对司法调解的社会功能做宏观分析也是很有必要的。 第一部分对司法调解的历史流变作了比较简练的概括，并根据部分司法统 计资料，对当前法院运用调解的状况进行详细分析。笔者认为，中国古代社会 中的“无讼观念、地缘政治、简单商品经济以及诉权的不平等”几个要素决定 了司法调解的历史必然性；伴随着中国近现代社会的急剧变迁，司法调解的发 展显示出典型的“否定之否定”规律：在国民党政府时期、根据地时期以及建 国初期，调解都是主要的解决方式；到八十年代初，“着重调解”成为诉讼法的 1 基本原则。20 世纪 90 年代末以来，强调“一步到庭”，以判决方式结案受到追 捧，相对而言，调解结案率有所下降；进入 21 世纪，伴随着中央提出“和谐社 会”以及“科学发展观”等政策，司法调解的地位日益凸显。司法政策开始重 新回归到现实主义和经验主义的基础上，对于调解的认识也具备了更多的理性。 第二部分着重论述调解的现实合理性。笔者认为，司法调解作为一种成功 且存续下来的司法实践，具有现实的合理性。主要体现在以下几个方面：（1） 契约精神的司法体现。调解本质上是一种以合意为核心要素的解纷方式，以合 意为基础，最大限度的考虑当事人的各种偏好，在沟通和妥协中寻求到程序正 义和实体正义的最佳结合点。（2 ）文化传统的路径依赖。历史的合理性导致现 实的必然性。正如第一部分所言，中国社会有司法调解的传统，文化传统的延 续性导致依赖性。古代社会强调的秩序优先、和谐共处的状态，以及不去追求 唯一正确答案的精神气质，更加显示出司法调解的现实合理性。(3)理性人的经 济动因。在司法调解过程中，当事人的合意成本，博弈成本，法院的司法资源 的投入，相对正式的审判而言，都比较低；另外“调解（和解）为最适当之强 制执行”，在司法调解中，执行成本内化为调解过程。在这种情形下，如果当事 人之间的矛盾并非完成不可调和，利益争端并非绝对尖锐对立，当事人选择司 法调解的可能性要大得多。（4 ）克服判决的局限性。决只能在非白即黑中作出 选择，而现实生活却可能是由白、浅灰、深灰与黑所组成。调解具有“利用的 自愿性、目的的和解性、过程的协商性、内容的开放性、信息的保密性、程序 的简易性和处理的高效性、结果的灵活性和多样性、费用的低廉性”等优势， 正是在白与黑之间寻找关节点，这给纠纷的彻底解决、修复人际关系、立足长 远协发展提供了有效的途径。（5 ）社会效果的和谐有序。 调解对当事人最重要 的便利是“有利于双方当事人团结”，调解意向的达成首先可使当事人在情绪上 有所缓和，本身是一个修复和缓和当事人关系的一个努力。他给当事人所带来 的创伤和震动比较小，结案后的结果多是“和好如初”自然有助于社会和谐。（6 ） 信访隐患的最大化解。在司法系统，法院和法官最怕的不是案件增多引起的“诉 讼爆炸”，而是当事人因自己的案件不能得到解决或不能得到正确解决而不断的 上访和申诉，所以，将信访和“隐患”并列使用。司法调解是可以解决此种困 境的良好方式，而且将民事纠纷内化于基层，不会向更大范围蔓延