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投标参与人的利益保护研究 摘 要 招标投标交易方式是目前国际上通行的货物、工程和服务采购方式。其主 要特征是采购人发布采购项目的名称、投标资格条件和采购条件，邀请符合条 件的交易对象参与竞争，并按照规定的程序从竞争者中选择符合采购条件者成 交。国外一般不单独制定《招标投标法》，而是把招标作为政府采购或公共采 购的一种方式，规定在政府采购的法律法规中。我国为了规范招投标交易，于 2000年颁布实施了《招标投标法》。 虽然有法可依，但是招投标活动中仍然存在着严重问题，一些部门和地 方违反《招标投标法》，实行行业垄断、地区封锁；少数项目业主逃避招 标、虚假招标，不按照法定程序开标、评标和定标；有的投标人串通投标， 以弄虚作假和其他不正当手段骗取中标，在中标后擅自转包和违法分包； 有关行政监督部门对违法行为查处不力。这些现象的存在，严重侵害了投 标参与人的合法权益。 《招标投标法》的立法目的，主要是为了保护国家利益和社会公共利益， 投标参与人的合法权益虽然也受该法保护，但由于该法的行政程序法属性，对 于投标参与人的利益受到侵害时的保护问题，虽有涉及但不尽完善，缺乏可操 作性。 通过对招投标交易方式的全过程分析，笔者认为，所有经营采购标的，以 投标为目的，与招标人接洽过的法人、其他组织和自然人，是投标参与人。在 招投标交易的不同阶段，投标参与人的范围并不相同。随着招投标活动的进行， 分别存在潜在投标人、投标人和中标人三种类型的投标参与人。 由于《招标投标法》对招投标交易各个阶段的法律属性、合同的成立时间， 没有明确的法律规定，导致理论研究和实践中存在不同的认识。 笔者认为，虽然在《招标投标法》颁布施行后，招标文件的编制日益规范 细致，更加近似于合同法上的要约，但通过对招标投标程序与合同法要约与承 诺理论的对比分析，无论招标文件如何完善，招投标交易本质上对于市场竞争 的追求，仍然决定了招标文件不可能具有成为要约的实质要件（例如价格条款）， 招标仍然是要约邀请。 2 投标参与人的利益保护研究 由于投标文件是特定的投标人作出的意思表示，目的是为了中标，投标文 件的内容具体确定，投标人按招标人要求的期限将投标文件送达给招标人。这 些特点符合合同法理论关于要约的基本特征，所以投标是要约。 中标通知书发出后发生法律效力一项，学界并无争议。但对于中标通知书 是不是合同法意义上的承诺？是否导致合同的成立？发出中标通知书后毁标的 行为应当承担什么责任？学界的争议从未停息，法院的错判也并不鲜见。 虽然《合同法》规定承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，即采“到 达生效主义”，《招标投标法》则规定中标通知书发出即产生法律效力，即采“发 信生效主义”。但两者的规定并不矛盾，发出中标通知书的行为仍然是合同法意 义上的承诺。因为中标通知书一旦发出，定标结果就已具有社会性和公开性， 中标人可以实现对中标通知书的实际控制，招标人已经不能擅自更改中标结果。 中标通知书在实质上已经到达中标人，所以，中标通知发出即到达，产生导致 合同成立的法律效力。 招标阶段的法律性质虽然为要约邀请，但招标并不是毫无意义的事实行为。 招标人在招标阶段负有做好充分准备、保密、协助和通知等义务，负有公开与 公平义务。与此相对应，潜在投标人存在公平竞争利益和信赖利益。招标人违 反义务的行为，必然损害潜在投标人的公平竞争利益或信赖利益，应当承担侵 权责任或缔约过失责任。 由于《招标投标法》的有些条款仅规定了招标人的义务，没有规定违反义 务的民事责任。潜在投标人公平竞争利益的保护问题，也一向被学界和司法实 践所忽略，没有可资借鉴的学说或判例。笔者认为，对于潜在投标人公平竞争 利益的保护，社会效益要高于受损人的利益。受损人如果有充分的法律依据提 起诉讼，无论成败如何，均能产生良好的社会效应，减少违法行为，促进社会 的公平与正义。 在投标阶段，招标人负有公开、公平、公正和诚实信用的义务。投标人基 于对招标人的信赖，产生信赖利益。招标人违反义务的行为，必然损害投标人 的信赖利益，应当承担缔约过失责任。 招标人定标并发出中标通知书后，负有与中标人签订并履行合同的义