效率违约的经济分析.pdf

摘 要 效率违约也可称之为有效违约或理性违约，它是指在合同还没有履行或者正 在履行的过程中，由于履行的条件或环境发生了变化，如果履行合同，就可能 出现使一方当事人丧失可以获得的额外利益或者增加损失两种情形，该当事人 明确地向另一方当事人表示其将赔偿对方的损失而不履行合同义务。前者使违 约利益大于履约利益，后者使违约损失小于履约损失。 效率违约理论以理查德•A•波斯纳为代表的美国经济分析法学派对合同法进 行经济分析的核心内容。经济分析法学派认为，合同法是一种划分商业风险的 法律手段；而债权本身是一种可以以金钱评估的财产权；违约发生之后，对违 约的补救应以效率而不是公平正义为其追求的主要目标；合同责任并不必然使 当事人承担严格履行的道德义务，而在于为当事人提供一种或履约或在不履约 时赔偿损害的选择。因此，当违约利益超过履约利益时，履行合同就不是一种 理性的选择，效率违约成为一种最优的选择。这样，适用效率违约制度可以对 合同双方产生有效激励，促进社会资源的有效配置。 而对于效率违约理论，在法学研究者中存在很大的争议，很多学者指出：效 率违约否定了违约行为的非道德性和应受制裁性；在司法实践中的实际执行也 存在很多困难；而鼓励效率违约更会破坏社会的诚信基础，违背了合同法应有 的鼓励交易的作用，导致社会成本的增加，同时，在很多情况下，“效率违约” 未必就是实现资源有效率配置的唯一方式，在实际履行的情况下也完全可以达 到经济价值上的最大化。 事实上，学者们关于效率违约理论的分歧主要还是来自于对合同以及合同法 基本作用的不同认识。而合同法究竟是“单纯惩恶扬善的工具”还是“合理划 分商业风险的法律手段”呢？我认为，合同法是对交易双方提供的一种激励， 使其通过个人的理性选择促进社会最优的实现。在一个没有不确定性，交易双 方可以获得完全信息的社会中，如果双方选择签订合同，由于已经预知了所有 的意外情形，社会成本与收益全部被内化成为个人的成本与收益，个人的最优 1 决策也就是社会的最优决策。但是，现实的世界则充满了不确定性，交易双方 不能预料到未来可能发生的所有事情；同时，签订合同时需要交易成本的；因 此，现实中的合同几乎总是不完备的，合同双方之间会发生合同纠纷，甚至出 现违约。因此，合同法就有两个重要的功能：事前的激励，促使双方签订一份 从社会的角度来是帕累托最优的合同；事后的激励，一是通过合理的设置救济 措施，促使双方在违约与守约之间作出社会最优选择，二是有积极性选择帕累 托最优的投资决策等。 而效率违约则恰恰能够为合同双方提供这样的有效激励。 本文主要以经济分析法学的成本收益分析方法为基本工具，并结合现代激励 理论的主要观点，建立经济模型对效率违约这一问题进行分析，并在经济分析 法学传统观点的基础上进一步提出，效率违约的激励作用主要体现在三个方面： 其一，在效率违约的分析框架之内，违约行为事实上可以看作是对不完备合 同的一种修正，他了给违约方一个以赔偿受约方期待利益为成本的机会来修正 自己所签订的合同，保证自己利益的实现。因此，效率违约通过对违约方提供 一种实现利益的保证降低了达成合意的难度，从而减少合同的缔约成本并促进 了交易的实现。 其二，效率违约通过对受约方期待利益的保护尽可能的降低了违约成本，使 违约方避免了因为履行合同导致的机会成本，同时，也使第三方能够获得对自 己有价值的合同标的。从社会的角度来看，效率违约能够对违约方将违约行为 的社会成本与收益内化为违约方的个人成本与收益，对违约方的违约选择形成 有效的激励，促使违约一方做出社会最优的违约选择。 其三，效率违约对合同双方形成一种关于投资决策的有效激励，促使合同双 方会根据对方可能的违约概率谨慎的选择 自己的投资水平，从而在一定程度上 避免了社会资源的浪费。 本文还从道德标准、效率标准等多个层面，针对学者们对效率违约理论的指 责进行辩护：合同的依赖基础经历了从对人格的依赖到对法律的依赖的变化， 订立合同的目的也经历了从主要追求标的物的效用到追求标的物的经济价值的 变化。从违约人的主观目的（或动机）看，没有损害他人或社会利益的恶意也 没有给他人或社会造成损害，因此，违约行为并不必然违反社会的道德标准； 而效率违约也明显区别于恶意违约，违约方在进