中日两国合同法若干问题比较——理论与制度.pdfVIP

摘 要 21 世纪初可以说是一个国际性大变革的时代，国际社会在全球化的影响下， 政治、经济、社会以及文化等各方面都被卷入了变革的风潮之中，法也不可能 例外。无论是发达国家还是发展中国家，在全球化浪潮的席卷下，为了使市场 交易稳步发展，都在逐步建立和完善法律制度，特别是私法制度，而在私法制 度的建立和完善以及修改当中起中心作用的，就是合同法。应该看到，世界上 的民法正在以合同法为中心向着统一的方向发展，欧洲统一合同法的立法之路 正在逐步拓展。 我国在国际交易市场中占有重要位置，特别是在加入世界贸易组织之后， 国际交易量剧增，因此更要考虑如何使我国的《合同法》与国际接轨，构造出 一个具有开放性、包容性的合同法体系。“他山之石，可以攻玉”， 我们在进行 法律改革的过程中应当吸收和借鉴发达国家中带有普遍性的法律技术、法律结 构、法律机制，尤其要学习它们在调整市场经济关系方面的法律规则，并根据 有关的国际经济法律规范改革我国的法律。 我国的近邻日本作为法律移植大国，不仅有对大陆法系，特别是德国法的 继受，也有对英美法系优秀制度的继受；不仅有对法典的继受，也有对理论、 学说的继受。并且日本在继受外国法的过程中十分注重传统社会与外来法律制 度的结合，使外来的法律制度较好的融入了传统社会之中。再者，日本作为主 要的资本主义国家之一，其市场经济体制是比较完善的，在长期的法的适用过 程中也积累了丰富的法学研究成果和法律实践经验。 笔者首先从历史渊源和现实联系两个方面论述了中日两国合同法存在可比 性。日本在明治维新之前的法制是模仿中国的，是中华法系的一个分支。至近 代，日本建立了资本主义制度，才在法律体系上“脱中入西”，并且成为西方民 法学在中国传播的媒介，《大清民律草案》即是日本学者仿明治民法的体例和内 容制定而成。作为最早自觉接受和移植欧美法律制度的国家，日本的经验在今 时今日仍然值得我们借鉴。 接下来笔者从宏观方面对中日两国合同法的体系和渊源进行了比较。我国 合同法的体系庞杂，可以看出《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和 1 国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》三部法律揉杂的痕迹，在 适用中给人带来不便。而日本契约法由于是债法的一个组成部分，因此条文较 简洁，逻辑体系完整清晰，在契约法之外又通过特别法和判例进行补正，使契 约法的稳定性大大增强，值得我国借鉴。 微观层面上，笔者运用规范比较和功能比较的方法，对合同成立、合同中 的风险负担、双务合同中的抗辩、合同的法定解除权、对第三人利益的保护、 免责条款对履行辅助人的效力、有名合同的解除等具体问题进行了比较。 最后，笔者在提出对我国合同法进行完善的建议之后指出，中国合同法与 1898 年施行的日本民法相比，在制定时所参考的先进立法例显然要多得多，而 经历了一百年以上判例累积以及学说展开和深化的日本民法在实践及理论经验 方面是非常丰富的。中日两国在历史、地理、民族、经济以及文化上有着密切 联系，又同为东亚大国，应当同心协力，以欧美先进国家的法体系、法文化作 为样本，在亚洲的历史和文化传统基础上，构建一个带有普遍意义的合同法体 系，为东亚法律互动作出贡献。 关键字：中国合同法；日本契约法；比较法；全球化；东亚法律互动 2 Abstract Early 21 century is always mentioned as an era of great international transform th which involves politics, economy, society, culture and all other aspects of global community, going without saying laws. For the sake of a steadily-trading market,