实质理性下的形式理德国基本中基本权的规范模赵宏.pdf

实质理性下的形式理性 : 《德国基本法 》中 基本权的规范模式 赵 　宏 一 、导言 　　对公民基本权的保护无疑是现代国家宪法的最高价值 。也正因如此 ,是否以维权为 目标 ,也成为判断宪法是否具有实质理性的重要标准 。虽然各国宪法一般都通过宪法文 本中保护基本权的政治宣示来标示自己具有这样的实质理性 ,但对基本权利的具体规范 , 无论是语词表述 、规则构造或是体系安排上都各具特色 , 由此也形成了宪法规范的形式理 性差异 。 基本权规范的这些形式理性要素是否只关乎立宪技术的粗陋或精细 ,他们在多大程 度上具有独立的价值 ,又在多大程度上能够影响宪法保障公民基本权这一实质理性功能 的发挥 ,这些一直以来都是我国宪法学者在基本权研究领域很少涉及的问题 。相比需要 细致和耐心观察的基本权条款的具体构造和规范模式 ,宪法文本中那些激情四溢的表达 , 诸如 : “凡权利无保障和分权未确立的社会 ,就没有宪法 。”“所有的人生而平等 ,造物主赋 予他们某些不可分离的权利 。”这些宣示往往更能吸引人们的注意力 。但宪法并不是政 治宣言 ,与其他法律规范一样 ,是具有内在逻辑的法律规则 。这一规则系统的生命力发挥 同样有赖于规范本身的理性设计 。这也正是本文写作的意旨所在 。 在比较的视角之下 ,本文选取德国 1945年 《基本法 》中的基本权规定作为考察对象 。 在众多的宪法样本中 , 《德国基本法 》对于基本权的规定尤其令人注 目。《德国基本法 》开 篇第 1章即规定公民的基本权利 ,其位置明显优于国家机构等宪法的其他内容 。这样的 结构安排已经足以让人对德国立宪者希望摆脱纳粹统治阴影 、重塑人权保护的坚定决心 留下深刻印象 。非但如此 , 《基本法 》第 1条第 1款更旗帜鲜明地宣告 : “人格尊严不可侵 中国政法大学中德法学院讲师 ,法学博士 。 ·16 · 实质理性下的形式理性 : 《德国基本法 》中基本权的规范模式 　　赵 　宏 〔1 〕 犯 ,尊重和保护人格尊严是所有国家机关的义务 。” 既然被冠于基本法之首 ,人格尊严 〔2 〕 条款当然成为基本法的核心价值 。 在 “人格尊严 ”条款之下 ,基本法从第 2 条至第 19 条对基本权利作了非常详尽的规定 ,其内容之充实绝对不逊色于美国宪法中的权利法案 。 然而 ,德国立宪者并不满足于对基本权利的单纯列举和宣示 ,而更着意对基本权规则构造 的精巧设计 。透过这些条款规定 ,我们非但能感受到精于思辨的德国人在立宪中所表现 出的卓越技术 ,更能体会德国人民在经历纳粹践踏人权的惨痛经历后 ,对宪法规范本身所 表现出的理性反思 。也正是这些对于基本权条款的理性设计 ,使 《基本法 》的维权 目标至 少在宪法的规范层面上获得了最大程度的实现 。本文首先选取 《基本法 》中的具体条款 为样本 ,归纳德国基本权条款的基本构造模式 ,再着重对这种构造的组成部分进行分析考 察 ,并逐层揭示出这一构造的理性要素在保障基本权方面所发挥的重要防御功能 , 以及这 些防御功能在德国宪法诉讼中的进一步拓展 。 二 、德国基本权条款的基本构造 : 以 《基本法 》第 8条为样本 　　对德国基本权规定构造模式的考察 , 我们可以选取 《基本法 》第 8条为样本 。其具体 规定如下 : 第 8条 [集会 自由 ] ( ) ( ) 1 所有德国人均享有无需登记和批准和平及非武装 直译为 :不携带武器的 的集 会的自由。 ( ) 2 露天集会自由可由法律或根据法律而作出限制 。 第 8条是 《基本法 》关于基本权规定模式的典型体现 。其中 ,第 1款是对集会 自由的 属性特征 、行使主体 、范围和条件的基本规定 。首先 ,该条赋予公民的是一种 “集会 ”的自