现实担保的救济——来自美国信托担保制度的启示.CAJ.pdfVIP

现实担保的救济* ———来 自 美 国 信 托 担 保 制 度 的 启 示 马新彦 (吉林大学法学院副教授 。长春 ,130012) 《中华人民共和国担保法》是在借鉴国外的立法经验 , 总结 《民法通则》、《经济合同法》、《海商法》、 《城市房地产管理法》等法律法规的成功与不足的基础上结合我国审判实践制定和颁布的。《担保法》的 问世标志着我国担保法制的进步 。但三年的实践证明 , 《担保法》并未达到立法者预期的效果 , 债权人的 受担保的债权仍在相当程度上难以实现 , 给当事人带来讼累 , 也给法院的审判程序 , 尤其是执行程序带 来负担 。我国的现实担保制度不免陷入 ——— 困 境 我国 《担保法》规定的五种担保方式 , 其中留置权是一种法定的担保物权 , 并适用于 特定情况 ; 定金严格地说是一种违约罚则 。实践中起主要担保作用的是保证 、抵押和质 押 。但恰恰是这三种担保方式发生了问题 。 一 、保证 《担保法》利用 27 条 、36 款的篇幅对保证进行了规定 , 可谓详尽完备 , 但仍不足以克 服保证制度本身固有的弊病 。 1 保证方式加重了债权危机 。 债务人不履行债务 , 由保证人履行债务或承担保证责任 , 虽满足了债权人的债权 , 但 在债权人的债权消灭之时 , 又产生一新的债权债务关系 ———保证人与债务人之间的债权 债务关系 ; 而且于保证人代债务人履行债务之时 , 债务人的不履行已由债的关系成立之 时的可能性转化为必然性 , 保证人债权的实现无日可待 。因此 , 保证人承担保证责任 , 并 未根本解决讨债难问题 , 原债权的实现以保证人债权难以实现 , 甚至不可能实现为代价 ; 债权难以实现的危机亦并未彻底消灭 , 只是从原债权人转给新债权人 ———保证人 。而且 保证人所承受危机的程度要几倍大于原债权人 。这可谓保证制度的本质弊端 , 也是物上 ( ) 保证人 第三质押人及抵押人 担保的通病 。 保证制度的这一本质弊病又导致了审判实践中诸多不良后果 : 其一 , 审理债权人与债务人的纠纷案件经一审、二审、甚至再审 , 以保证人代为履行 而结束后 , 因保证人与债务人之间的债权债务关系依然存在而仍需另一诉讼程序予以解 决 。致使一简单的债权债务纠纷案件必须经两次诉讼才能彻底终结 。枉废审判程度 ,浪费 人力 、物力 ,也给保证人带来讼累 。 其二 , 保证人承担保证责任后要承担其债权无法实现的巨大风险 , 并且为行使追偿 权会再次涉讼 ,而并不为此获取任何利益 ,致使无人愿意充当保证人 。为了成就债权债务 关系 , 债务人只好求助于亲朋担当保证人 , 亲朋又碍于情面不对债务人的履约能力进行 必要的审查 。由此 ,又孕育着更沉重的债权危机 ,又加重了寻找保证人的难度 。 其三 ,因保证人将会蒙受不利 ,保证人在涉讼时为使 自己摆脱困境 ,会利用保证责任 * 此文是吉林大学　川良一优秀青年教育基金项 目成果之一 。 30 现实担保的救济 ———来自美国信托担保制度的启示 期间、保证人的抗辩权 、保证合同的失效 、无效等技术性问题 ,为自己辩驳 ,使简单明了的 债权债务纠纷情节复杂化了 ,增加法院的决断难度 ,甚至拖延诉讼程度的进行 。 2 保证人担保难以有效地担保债权的实现 。 现代民法的担保制度种类繁多 ,方法各异 ,但大致可有人的担保 、物的担保 、所有权 ( ) 担保 所有权保留与让与担保 及抵销担保等多种 。在诸多担保方式中 ,就担保的效力而 言 ,保证是最欠缺可靠性与安全性的一种担保 。它所担保的债权能否实现取决于保证人 有否财产 ,于该财产之上是否还有其他债权或担保物权 ,及财产所有权是否纯净完全等 诸多因素 。任何一个环节出现麻烦都将危胁债权的实现 。尽管我国《担保法》利用相当的 篇幅将保证制度修饰装点得如此完备 ,仍很难从根本上提高保证的担保效力 。 二 、抵押 抵押是债权人以在他人物上所享有之抵押权保证 自己债权