肖建国等-诉讼实施权理论的基础性建构.pdfVIP

诉讼实施权理论的基础性建构 肖建国　黄忠顺 　　在中国民事诉讼法学的学术谱系中 , 以德 、日为代表的大陆法系民事诉讼理论自清末 修律到今天民事诉讼法即将展开的第三次大规模修改 ,一直 占据着多样化的学术渊源的 主流 ,并且形成了中国民事诉讼理论的学术传统和制度根基 。作为大陆法系民事诉讼理 论中一个极为重要的学术范畴 ,诉讼实施权是当事人实施诉讼行为的前提条件 ,也是将诸 多民事诉讼制度 ,如诉讼担当、诉讼信托 、诉讼代理 、诉讼代表以及多数人诉讼制度予以正 当化的理论基石 。遗憾的是 , 国内学者尚未来得及对诉讼实施权理论进行专门研究 , 目前 还没有专项研究的论文问世 。基于此 ,本文尊重民事诉讼法学的知识传统 , 以德国、日本 民事诉讼法学理论为比较对象 ,结合我国民事诉讼的理论现状和问题意识 ,在对诉讼实施 权与当事人适格 、诉权 、裁判请求权 、纠纷管理权之间的相互关系进行分析研究的基础上 , 明确诉讼实施权的内涵与外延 ,并对诉讼实施权的构成要件 、诉讼实施权的类型化以及诉 讼实施权的处分权能展开深入研讨 ,为初步建构融通周边理论制度 、洞悉民事司法实践的 诉讼实施权理论略尽绵薄之力 。 一 、诉讼实施权的学理定位 ( ) 　　 一 诉讼实施权与当事人适格 、正当当事人 与德国理论相比, 中国和 日本的民事诉讼法理论在诉讼实施权 、当事人适格 、正当当 事人之间的关系上存在着本末倒置的现象 ,原告 、被告两造正是由于拥有诉讼实施权才成 为正当当事人 ,而不是由于其为正当当事人而拥有诉讼实施权 。对于这一现象 , 日本东京 大学高桥宏志教授也指出 , “在母国法的德国 ,这一概念似乎多被表述为诉讼实施权 ,那 〔1 〕 么为何在我国较多地适用当事人适格之表述 ,其原因尚还不太明确 。” 本文认为 ,产生 这一现象的原因之一就在于日本以及我国学者在继受德国民事诉讼法学有关学说时出现 了偏差 ,从而形成了德国、日本两种解释模式 。 肖建国, 中国人民大学法学院教授 ;黄忠顺 ,贵州六盘水师范学院教师 。本文系中国人民大学科学研究基金品 ( ) ( 牌计划 中央高校基本科研业务费专项资金资助 “民事纠纷 的多元化解决机制研究 ”项 目批准号 : 10XN I033) 的阶段性研究成果 。 〔1 〕 [ 日 ]高桥宏志 : 《民事诉讼法 ———制度与理论的深层分析 》,林剑锋译 ,法律出版社 2003年版 ,第 206 页 。 ·83 · 《比较法研究 》　　20 11年第 1期 德国民事诉讼法经典著作并非将诉讼实施权与当事人适格等同起来对待 ,而是严格地 将其两者区分开来 :当事人适格属于诉讼正当性的要件 ,而诉讼实施权则是诉讼合法性的前 〔2 〕 提条件 。 也就是说 ,诉讼实施权和当事人适格之间不可混淆 ,诉讼实施权是指以自己的 名义作为原告或者被告对以诉的形式主张的权利实施诉讼的权利 。这一权限通常情况下由 声称自己是所主张的权利的获得人的原告或者被主张某权利的被告拥有 。而当事人适格涉 ( ) 及的问题是 :原告是否依照实体法享有他所主张的权利 所谓的主动适格 以及该权利是否 ( ) 针对被告 所谓的被动适格 。如果缺乏主动适格或者被动适格 ,则应视为无理由而驳回, 〔3 〕 而缺乏诉讼实施权则使得诉不合法 。 可见 ,在德国,诉讼实施权属于程序性条件 ,而当事 人适