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解读《证券法》关于市场操纵的法律规范 蔡奕 (深圳证券交易所综合研究所，广东 深圳，510082) 摘要：我国《证券法》对市场操纵认定的规定，主要集中在《证券法》第71条中。该条主要采取列举式对操纵行为的类型作了规定，同时也预设了一些认定市场操纵的条件。由于我国是成文法国家，行政和司法机关在执法过程中必须严格依照法律规定审裁断案，不允许超越或篡改法律，因此对《证券法》市场操纵规范的解读实际上就关系到我国司法和行政执法过程中对市场操纵的具体认定，具有重要的理论和现实意义。 关键词：市场操纵；对敲交易；对倒交易 作者简介：蔡奕，法学博士，深圳证券交易所综合研究所研究员。 中图分类号：DF438.7 文献标识码：A Abstract：Article 71 of 1998 Securities Act provides the main provisions of market manipulation in China. Since Chinese legal system belongs to continental legal system and statues are of great importance to our administrative and judicial enforcement mechanisms，the interpretations of Article 71 are alternatively meaningful to our anti－manipulation theories and practices. Keywords：market manipulation；matched orders；wash sales 《证券法》对市场操纵主体的规定 证券法第71条禁止“任何人”以操纵市场的手段谋取不正当利益或转嫁风险。这里的“任何人”不能狭隘地理解为自然人，应该是包括自然人、法人和其他组织在内的法律意义的“人”。其解释依据有2点： 首先，从法理上说，法律意义上的“人”实际上是一个“主体”的概念，这样的理解，在经济学里也存在，经济学里的“经济人”也是一种“经济主体”的概念。因此不能简单地将证券法的“任何人”理解为自然人，应该理解为包括自然人、法人和其他组织的法律主体的概念。 其次，从实践角度分析，实践中许多法人、组织利用“麻袋账户”进行市场操纵行为，从证券交易的名义参加者来看，虽然是以自然人名义进行的交易，但实际上控制这些账户的大多是法人和其他组织。从证监会既往查处的市场操纵案例来看，有不少就是法人、组织利用自然人账户甚至与自然人联手进行市场操纵的。其典型案例如1996年6月查处的“北京金昌投资咨询服务公司、李石联手操纵郑百文股票案件”。 《证券法》对市场操纵主观要件的规定 主观要件有两个方面的内容：一是主观犯意，二是动机或目的。 关于主观犯意，《证券法》虽没有确切规定，但依据各国立法例和我国实践，不存在过失操纵市场的情形。因此，市场操纵主观上只能以故意进行，而且多表现为行为人希望某一结果发生，并制造条件促使这一结果发生。 关于动机或目的是否应作为市场操纵构成要件，各国立法例和学界存在争议。我国《证券法》明文规定“获取不正当利益或转嫁风险”的主观目的或动机，应作何理解，一直是执法和解释过程中的一大难题。 一、如何理解“转嫁风险”？ “转嫁风险”严格意义上并不是法律术语，“风险”是经济学上的概念，存在着难以量化和测算的问题，转嫁风险也存在着举证上的困难。证券市场上的风险多种多样，市场操纵行为人所承担的风险也是多元化的，要证明市场操纵行为人将所承担的风险转嫁他方，至少必须完成如下一些举证环节：（1）证明市场操纵行为人本身承担着风险；（2）证明市场操纵行为人有转嫁风险的行为，即风险由市场操纵行为人向其他市场主体的转移；（3）证明市场操纵行为人少承担或不承担风险，而本应由其承担的风险由特定的市场主体承担了；（4）所转嫁的风险必须可以量化。由于技术上的问题，上述举证责任的完全实现是非常困难的，实践中市场监察部门也曾经进行过这方面量化的努力，其结果往往是一系列晦涩烦琐的公式，难以为执法者和法官所采信。 既然，转嫁风险并非法律术语，实践操作也困难重重，能否以类似的法律术语取而代之呢？翻查既往的立法例，我们发现了一些有益的启发，对此问题可以有两种解决方式： 1．将“转嫁风险”吸纳到“谋取不正当利益”中。在1995年证监发〔1995〕65号文件《关于严格禁止大户联手操纵市场的通知》（已失效）和1996证监发第57号文件《关于对操纵期货行为认定和处罚的规定的通知》（已失效）中，对操纵市场就没有“转嫁风险”的主观要求，而只有“获取不正当利益”的要求。实际上，如果从广义理解，“获取不正当利益”除了有增加己方不应得的所