“公共行政民营化”宪政基础之比较——兼评我国民营化的发展空间.pdf.pdfVIP

伴随着现代行政的发展，行政权并不局限于公共权 在德国行政法理论中，民营化的理论和实践早已有 力的行使，政府开始提供公共产品，公法逐渐向私人领域 之，“公共部门可以自己单独设立私法人，也可以与私人 渗透，私人组织也逐渐享有行政法上的权力，从而产生了 合作设立私法人。公共部门可以通过获得成员权 (社员 “公共行政民营化tJOIt公共行政民营化”在德国法学中称 权、股份)的方式，参与或者完全控制现有的司法组织。 为 “通过私人实施行政事务。”可以界分为三大类：“形式 公共部门可以通过外部的发展(财政资助、人员外派)对 私营化”、“实质私营化”与 功“能私营化”。形式上的私营 司法组织施加决定生【影响，而无需直接参与其中011[2]早在 化，指法律并未改变国有形式，但原执行的行政机关却改 一 战期间，为了应对行政机关低效无能，德国在很广泛的 为私法组织方式；实质上的私化，包括开放公共事务，私 领域里采用私法和私经济的原则和方式，建立资本公司 经济活动领域内实行委托责任，政府从生产活动中抽身 负责原料和必需品的生产和分配。但意义更为重大的是 而将生产活动、事务完全转让给私有企业；功能性私营化 20世纪末德国联邦政府所进行的行政组织私法化的现 系指该任务的责任仍然归属国家(之行政机关)，该私人 象，包括航空管制、铁路和邮政民营化，德国长期以来实 系受托而为协调性的行为，而且受该行政机关指令所拘 行严格的法律保留原则，宪法中对联邦政府的权限规定 束on 得事无巨细，因此在民营化的过程中往往为宪法条款所 一 、德、日、中三国公共行政民营化的宪政基础 累，在改革过程中，往往以修改基本法为先导，为改革排 宪法赋予国家机关公权力并对权力进行合理配置， 除宪法条款上的阻碍。比如在联邦铁路改革中，原先的 是宪政的首要任务。宪政的本质是对政治权力的有效规 德国基本法第87条规定，联邦铁路和外交事务、联邦财 范和制约，目的在于有效地限制国家权力的行使，使政治 政、联邦邮政、联邦水路行政以及船舶航行行政，都作为 权力的运行规范化。国家机关行使公权力必须具有宪法 拥有 自己的行政下级机构的联邦固有职能。该条要求， 和法律上的依据，在民营化之后，私人部门被赋予行政 虽然联邦铁路被看作特别财产，但它是作为不具有独立 权，履行行政职能，同样也需要有宪法和法律上的依据。 于联邦法人资格的联邦直接行政，通过联邦固有的行政 (一)德国的民营化 组织维持管理的。这无疑为铁路民营化造成阻碍。为 中图分类号：D908文献标识码：A 文章编号：1008—5947(2012)02—0051—04 摘要：公共行政的民营化是指由私人参与实施行政事务，承担公共职能。文章对德、日、中三国的 民营化的宪政基础进行比较并认为，我国的民营化对我国政圩手职能的转变、经济的发展、社会治理方式 的变革和社会自治能力的培养有着重要的意义。同时，我国应当出台规范公共行政民营化的法律。 关键词：公哄行政民营化；宪政基础；法律保留；国民主权 作者及单位：肖瑜，华东政法大学2010~宪法学与行政法学专业硕士研究生，主要研究方向： 宪法学。(上海 200042) 行 此，德国于1993年l2月20日公布了《为修改基本法的 相小泉纯一郎解散众议院提前大选，在众议院重选后，民 法律》，通过修改第87条规定 联“邦铁路bY．私法经济企业 营化法案由于小泉纯一郎所领导的自民党于选举中取得 ；去形式运营”和授权联邦对于在德国铁路的线路网上运行 胜利而获通过。“解散是被认为对众议IPx-．E．~B-J代表国民 巾u的、有关以往的联邦铁路和外国铁路的铁路交通的行政 舆论的程度抱有怀疑，或由于各种原因认为需要重新征 权。接着通过 联《邦铁路的统--g