论犯罪人引渡制度中的代理处罚原则.pdfVIP

中国青年政治学院学报 2009年第 6期 论犯罪人引渡制度中的代理处罚原则 秦条一一木禾 (北京大学 法学院，北京 100872) 摘【要】近年来从 中国逃亡国外的犯罪人越来越多，尽管中国与外国缔结的 条约不断增加 ，但是仍然不能完全应对所有的在逃犯罪人。由于采取条约前置 主义或其他原 因，一些国家不可能或不愿意与 中国进行 引渡 ，根据现代 引渡法 的理论 ，在这种情况下可以通过代理处罚实现对逃亡犯罪人处罚的可能性和正 当性 。 【关键词】引渡 代理处罚原则 政治犯不引渡 自国民犯不引渡 犯罪人引渡制度上的代理处罚原则(以下简称代理处罚原则)是指逃亡犯罪人的行为根据 被请求 国的法律构成犯罪，但不符合其他引渡条件不能引渡肘，被请求 国代替请求 国处罚该逃 亡犯罪人的制度 。从引渡历史的角度看，可 以说代理处罚源 白自国民不引渡原则所导致的不正 义的补正。实际上，引渡制度 中的代理处罚原则也是作为 自国民不引渡原则的补充被规定的。 导致这种结果的主要原因，是因为大陆法系 国家采用 了自国民不引渡原则 ，而英美法系国家没 有采用相同的原则。为了解决 由此引起的摩擦 ，从而采用代理处罚来得到妥协的解决结果。从 这一层意义上讲，我们可以说代理处罚原则是作为防止 自国民不引渡原则产生的不罚结果的手 段而发展起来的。但是现代引渡意义上的代理处罚原则并不完全是为了解决 自国民不引渡原 则的不罚结果 ，同时也是解决政治犯不引渡原则、军事犯不引渡原则、死刑犯不引渡原则以及财 政犯不引渡原则等产生的不罚问题的救济手段。 一 、 代理处罚原则的适用根据 (一)代理处罚原则 的法的依据 有的学者认为代理处罚原则与引渡原则一样 ，只不过是一种刑事司法协助的手段，或者说， 代理处罚原则与属地主义 、属人主义 、保护主义和普遍主义管辖权一样 ，是作为刑法适用 的一个 原则，是从公共裁判主义原则中产生的一个原则…。日本学者森下忠将代理处罚原则分为3种 类型 ：(1)是 “取代 自国民不引渡，承认适用国内刑法的代理处罚”；(2)是为了防止 “无论是 什么类型的犯罪人都不被被请求 国处罚”而适用的代理处罚原则；(3)作为 “裁判权分配主义， 共 同裁判主义”的纯代理处罚原则 。 收稿 日期 ：2009—08—28 作者简介：秦一禾 ，北京大学法学 院博士研究生 ，中国青年政治学院法律系讲师 ，主要研究 国际法 、国际刑法 、外国刑法 。 96 与以上三类代理处罚相对应 ，第 1种类型的代理处罚原则 的法的根据是属人主义 ；第 2种 类型的代理处罚原则的法的根据是保护主义 ；第 3种类型的代理处罚原则 的法的根据是普遍管 辖权 。即便代理处罚原则可以分成 3种类型，但是这并没有走出管辖权作为其法的根据的影 子。被请求 国处罚逃亡犯罪人必须具有对该逃亡犯罪人的处罚权 。如果被请求国没有处罚权 ， 就会违反该国的法律规定。关于这一点没有异议。那么，被请求国的处罚管辖权来 自何处呢? 从现代国际法的理论来讲，应该来 自请求 国与该国政府之间缔结的引渡条约。由于英美法系国 家采用条约前置主义，因此没有引渡条约就没有代理处罚权 。这是法律主义原则要求的结果。 但是近年来强调国际司法协助 ，法律主义原则 的绝对性随之递减 ，所以在 国际刑事司法协助中 多数国家根据相互主义原则缓和法律主义原则的绝对性 。也就是说 ，即便采用的是条约前置主 义，这些国家仍然可以根据相互主义原则实行代理处罚。如果这些国家愿意根据相互主义原则 实行代理处罚，它的代理处罚的管辖权的根据就来 自请求国对代理处罚的法的规定 以及请求国 的请求 。 (二)中国对代理处罚原则的立法 1．关于 自国民不引渡犯的代理处罚 中国由自国民不引渡原则引起的代理处罚原则是从 《关于办理引渡案件若干问题的决定》 第 10条第2款导出的：“我国拒绝 向外 国引渡具有 中华人 民共和国国籍的人 ，而该人 的犯罪符 合本规定第6条所列条件之一的，我国司法机关可以根据请求国的请求，依照我国法律规定的 程序 ，对该人依法追究刑事责任 ；也可以按照对等原则，根据与该国商