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论 自由裁量主义在冲突法中的渗透 徐伟功 内容提要：传统冲突法多边主义方法的实质，是通过不同的连结点将各类国际民商事法律 关系场所化或分配到特定的国家或地区中，最后适用该特定国家或地区的法律规定。这种方法 忽视 了法官 自由裁量权的作用，遭到以美国为首的冲突法学者的尖锐批判。受此影响，各国在 冲突法的立法中都赋予了法官一定限度的 自由裁量权。 自由裁量主义在冲突法中的渗透，成为 冲突法立法发展的必然趋势。其渗透的主要方式是采用最密切联系原则，渗透的主要领域是合 同和侵权。我们必须正确面对 自由裁量主义在冲突法中渗透的现实，在冲突法的立法中适 当赋 予法官 自由裁量权，以应对复杂多变的国际民商事关系。 关键词 ：自由裁量主义 最密切联 系原则 法律适用 徐伟功 ，中南财经政法大学法学院副教授 ，法学博士。 冲突法所采取的自由裁量与严格规则相结合的模式，是 20世纪冲突法革命后的理性选 择 。20世纪中后期，美 国发生了轰轰烈烈的冲突法革命。欧洲虽然没有美 国式的冲突法革 命 ，但进行了一场静悄悄的演变。此后，冲突法理论在世界范围内告别了异彩纷呈但又喧闹 混乱的 “革命 ”时期，开始进入相对平静和成熟的发展阶段。与此同时，国际社会掀起 了冲 突法成文立法的高潮。学者们也开始思考和总结这场理论的革命运动，认为当代冲突法的 理论和立法共同表现出来的总体特征是实体取 向。当代冲突法的实体取 向，是传统冲突法 理论与20世纪冲突法的革命理论相互激荡、相互妥协而最终合成的产物。[]进而言之，所 谓 “冲突法革命”又是严格规则主义和 自由裁量主义斗争在冲突法中的反映，是克服法律局 限性问题 的结果 ，是 自由裁量主义在冲突法 中渗透的过程。 渗透的历程 冲突法产生于欧洲中世纪，意大利 “法则区别说”的形成标志着冲突法的诞生。以巴托 鲁斯为代表的后期注释法学家，从 自然法的角度 出发，希望建立解决法律冲突的普遍规则。 他们根据意大利的法律状况，对城邦的法则进行分类，指出不同类型的法则有不同的适用范 (1] 参见宋晓：《当代 国际私法的实体取 向》，武汉大学出版社 2004年版 ，第 12及第75—76页。 · 15 · 《环球法律评论》 2009年第6期 围，并在此基础上将各城邦的法则区分为两类，即人的法则和物的法则。人法适用于本城邦 公民，具有域外效力；物法适用于城邦 内的人和物，具有域 内效力。意大利法则区别说的核 心就是实体规则有其固有的适用范围，通过分析实体规则的适用范围可 以决定法律适用问 题 ，从而最终解决多元法律体系之间的法律冲突。[z]意大利的 “法则区别说”从法律规则到 法律事实，为法律规则寻求对应的它所支配的法律事实，也就是说只要区别法则的性质，就 能够处理相关的法律问题 。这种单边主义的方法一般都拒绝给予法官 自由裁量权 ，法官只 需根据规则性质，适用相关法律处理案件。 到了l9世纪，“法则区别说”寿终正寝，冲突法进入 了立法阶段。19世纪的欧洲大陆基 本上处于绝对严格规则主义的时代。此一时期，欧洲大陆法系各 国相继制定了一批法典，形 成了一场史家所称的法典编纂运动。[]当时冲突法立法的理论基础是萨维尼的法律关系 本座说，形成了传统冲突法多边主义方法 ，其实质是通过不同的连结点，将各类 国际民商事 法律关系场所化或分配到特定 的国家或地 区中，最后适用该特定 国家或地 区的法律规定 。 这种方法带有明显的形式主义特征 ，只注重法律选择的过程 ，没有考虑到案件所适用法律的 正当性和合理性。由于受到当时严格规则主义的控制，冲突法立法也涂上了严格规则主义 的色彩，追求冲突规范的简单及偏爱单边冲突规范都是严格规则主义影响所致。[ 法官的 自由裁量权被约束到最小范围，法官的任务仅仅是按照规则规定处理涉外民商事案件。正 如庞德所言：“l9世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有 的个体化因素。他们相信按严谨机械地建立和实践的封闭的法律体系，在他们看来，在这一 封闭的法规体系的起源和运用中承认人的创造性因素，在组构和确立这一封闭的法规体系 的制度 中承认人的创造性因素，是极不恰当的。”[]法官的自由裁量权之所 以在冲突法领域 中被限制在极小的范围内，主要是因为资