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2009年 12期 金卡工程 ·经济与法 NO．12，2009 习惯法概念考辩 口代江帆 易 显 (湘潭大学法学院 湖南湘潭 411105) 摘 要：虽然传统的主流法理学一直坚持法的一元论，但是从我国文化人类学界和民族法学界的田野调查的资料看，确实存在与国家法多元并存的 地方民族习惯法体系。本文站在”法律多元论”的立场上，对学界长期以来的各种”习惯法”概念进行了反思和诘难。并认为应当充分考虑到行政惯 例、国际惯例此类习惯法才能准确定义习惯法。 关键词：法律多元 习惯法 国家法 在人文社科的研究中，概念 (concept)是一个不能不说的问题，它是 的人们 (无论是一个国家的人们，还是一个 国家之 内的人们，或是超越一 人们对事物本质的认识，是逻辑思维的最基本单元和形式。而要研究” 个国家包括他国的人们)在实践中通过普遍的一致同意所认可的法律体 习惯法”，概念 的准确定义是一个不能回避而又很重要的问题，但从 目前 系。”[6]但是西方的习惯法概念是否适合于中国的现状，是个值得怀疑 国内学界对习惯法的定义来看，是仁者见仁 。本文站在法律多元语境 的问题 。 下，对国内外习惯法的各种概念进行了分析，并指出要综合考虑现实生 而 目前国内学界对习惯法的概念界定可以说是”标签泛滥”且又”盲 活(不仅是过去包括现在)中存在的习惯法规范才能准确地定义习惯法。 人摸象”，其主要观点可以归纳为： 一 、 法律多元语境下的习惯法 ． (一)国家法意义上 的习惯法 要研究习惯法，必须在一个特定的语境一即法律多元论下进行。因 ”习惯法是指国家认可和 由国家强制力保证实施 的习惯 。……在 国 为法律一元论者曲解马克思主义法律观，认为法 (或称法律)是由国家制 家成立以前的原始习惯并不具有法的性质。”[7】孙国华、沈宗灵、张文显 定、认可，并由国家强制力保证实施的，反映着统治阶级意志的规范系统， 等都持此观点，这种论述有一个共同点，那就是习惯法是与国家相联系、 这一意志的内容是 由统治阶级的物质生活条件决定的 ……[1】并将此概 阶级社会所特有的、由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯 。其存 念毫无修饰地预设成一切”法”的万能定义，以此定义来限定法的范围必 在的缺点：首先，它拒绝承认习惯在国家认可之前所具有的法律规范功 然排除了其他类型的法规范。这一定义赋予了法与国家权力之间内在 能，误以为没有得到国家认可，它就不具有法的属性，从而过度强调了国 的必然的联系，指出了国家扮演着将统治阶级意志转化为法的重要”中介 家意志的重要性。而事实上，包括习惯在内的各种社会规范在任何社会 作用”，也只有这个”中介”才能将统治阶级意志转化为社会 的”共同规则” 中的所起的作用都是巨大的和基础性的。法律规范只对极少部分的社 而具有统一、权威和普遍的约束力。也就是说，在没有”国家”这个”中介” 会关系发生规范作用，或者说法律的社会规范功能主要体现为调控或不 存在的原始部落，规范人 民日常生活的习惯就不是法，而法是阶级社会 是控制。第二，该论具有单线程法律进化论思想，将习惯法视为已经或 所特有的东西。然而，这种狭隘的法观念经不起法社会学家和法人类学 正在脱离社会生活并且 自身不会发生改变的”陈规陋俗”，虽然 目前仍然 家”经验式”的研究。他们的参与式田野调查向我们表明，在类似于”美 为制定法所接纳或容忍，但仍然认为它将会随着社会的发展而消失。但 拉尼西亚人”、”爱斯基摩人”、”伊富高人”、”科曼契、凯欧瓦、晒延人”这样 事实是，”民间的习惯并不总是’陋习’，也并不是固定不变的。如果坚持 没有国家政治体制存在的原始部落，存在着一种规范人民日常生活的” 历史唯物主义的观点，那么作为上层建筑之一部分的习惯一定会并总是 活法”。就是在有政治国家存在的我国，少数 民族地区仍存在着有别于国 会随着社会生产、生活方式的变化，随着社会制约条件的变化而不断流 家制定法的民族习惯法。如苗族的”榔规”、侗族的”款词”、仡佬族的”会 变。”因此，这种论断会将