比较法研究的反思：当代挑战与范式转换.pdfVIP

· 学术述评 · 比较法研究的反思：当代挑战与范式转换 高 鸿 钧 “不知别 国语 言者 ，对 自己的语 言便也一无所 涉及国家法 以外的其他法律渊源 ；(3)主要关注欧美 知”。德 国著名 比较法学家克茨 引用歌德这句名言意 各 国的法律 ，在涉及非西方第三世界 国家的法律时， 在强调 ，法律如 同语言 ，不懂外 国法律 ，也不会深知 只是作为 凸显西方法律传统的陪衬 ；(4)主要分析大 和悟解本 国法律 的特征和 品格 。① 比较法研究不仅 旨 陆法与普通法之 间的异同，前者 以法 国法和德 国法为 在认知外 国法律并进而反思本 国法律 ，而且涉及不 同 代表 ，后者 以英 国法和美 国法为典型；(5)长于对法 法律体系、法律文化和法律制度的比较与借鉴，以及 系或法律传统的描述和介绍，疏于对它们 的系统论述 法律 的跨 国整合与全球治理。本文简要 回顾西方和 中 和理论评价 ；(6)偏重法律概念 、规则和制度 的现象 国比较法研究 的历史 ，概括 2O世纪后期西方 比较法 学描述与功能分析 ，疏于对它们进行理论、历史和文 研究范式 的主要特征及其缺点，分析 2O世纪 9O年代 化 的深度 阐释 ；(7)重视法律的文本和纠纷解决 的结 以来 比较法研究面临的挑 战和发展趋势 ，总结 当代 中 果，很少关注法律的生成过程和纠纷解决的过程 ，几 国比较法研究的利弊得失，进而尝试重构 比较法研究 乎没有进行法律社会学的实证研究；(8)在 比较的方 的新范式 。 法上 ，重视概念 、规则和制度 比较 ，尤其重视功能比 较 。④ 相对于西方 2O世纪 90年代涌现 出来 的比较法 一 、 20世纪后期比较法研究的特点 ： 研究新 趋势，上述 比较法研究 范式被称 为 “传统 西方与中国 范 式”。 首先 ，我们选择欧陆、英国和美 国的比较法研究 * 在本文外文资料搜集过程 中，马剑银和在美国哈佛 作为典型 ，考察西方 比较法研 究 的状况。在 欧陆 国 大学法学 院学 习的翟志勇提供 了惠助，特致谢意。 家 ，现代 比较法研究在 18世纪和 19世纪得到 了迅速 * 作者高鸿钧 ，清华大学法学院 (北京 100084)。 发展 ，但直到 19世纪末 ，它才成为一个独立 的领 ① K．茨威格特 、H．克茨 ： 《比较法总论 》，潘汉典等 域 。② 1900年世界 比较法大会 的召开 ，标志着欧陆 译 ，北京 ：法律 出版社 ，2003年， “中译本序”， 比较法研究走向了国际化 。③ 在2O世纪上半叶的两次 第 2页 。 世界大战中，欧陆比较法研究 自然陷人 了停滞状态 。 ② H．K6tz，“ComparativeLaw inGermanyToday，” 自20世纪 5O年代开始 ，欧陆各 国比较法研究得 RevueJ”￡Pr 口￡0nnZe de Droit Compark， no．4， 到了迅速的恢复和发展 ；六七十年代 ，比较法研 究进 1999．P．754． 入 了鼎盛时期。重要的标志是法 国和德 国等欧陆国家