规范违反说之批判——与周光权教授商榷.pdfVIP

法学评论 (双月刊) 2009年第6期 (总第 158期) 规范违反说之批判 — — 与周光权教授商榷 欧阳本祺 内容提要：周光权规范违反说给规范下了一个雅科布斯式的定义，却赋予它 日本学者式的内容，从而导致其 内涵混乱；法益侵害说 、规范违反说的对立与方法一元论 、二元论 的对立无关；是采取法益侵害说还是规范违 反说，主要取决于一国宪法的价值观，而不是国民的规范意识。我国人权保障的宪法价值观 内在地需要法益 侵害说，而不是规范违反说。 主题词：规范违反说 内容 方法论 价值观 近几年来，我国刑法理论关于犯罪本质问题的研究出现了重大变化：传统的社会危害性理论虽然遭到强 力批判，但仍然保持统治地位；①法益侵害说异军突起，影响 日渐扩大；②规范违反说渐露头角，并一以贯之地 被贯彻。③周光权教授极力提倡和贯彻规范规范违反说，认为中国的现实只能够选择规范违反说。刑法立 场的选择，兹事体大。任何一种学说都必须有其坚实的理论与现实基础，并做到学说本身体系和谐、完善。 全面评析上述三说的利弊非本文初衷。但是本文认为周光权教授规范违反说从其内涵、方法论到价值观，都 有值得商榷之处。 一 、 规范违反说内涵混乱：雅科布斯的规范定义与日本学者的规范内容不能兼容 周光权教授从宾丁的 “规范说”、M．E．麦耶 “文化规范论”讲到雅科布斯的 “规范理论”，明确表示：“我 赞成雅科布斯意义上的规范理论：规范是社会的结构，换言之，是规定人们之间那种可 以被期望并且不是必 须考虑其对立面的关系的内容的。”同时，周光权教授又接受 日本学者对规范内容的界定：“在规范违反说看 来，违法性的实质是违反法秩序或者法规范。而法规范的实质是社会伦理规范，从根本上说，法是国民生活 的道义、伦理 。所以，违反刑法的实质就是违反刑法规范背后的社会伦理规范。”从而将规范等同于社会伦 理规范。也就是说，周光权教授给规范违反说中的 “规范”下了一个雅科布斯式的定义，却赋予它 日本学者 式的内容。④但是，雅科布斯的规范理论与 日本学者的规范理论有着重大的区别，根本不可能统一在一个概 念中。 (一)雅科布斯规范理论的基础是方法二元论，规范的内容来源于理性，与社会伦理无关 周光权教授的规范违反说深受雅科布斯规范理论的影响，而雅科布斯的规范理论明显地受到康德哲学 的影响。康德区分了自然科学的理论理性和人类道德生活中的实践理性。雅科布斯则进一步地将数学的逻 辑规则和 自然科学的因果法则称为 “绝对规范”，而把社会规范叫做 “弱规范”。法规范就是一种弱规范，犯 罪就是对这种弱规范的破坏；罪责就是为了使弱规范稳定。⑤ 雅科布斯意义上的法规范是人格体存在 的基 东南大学法学院讲师，法学博士。本文系作者主持的湖南省社会科学基金项 目《目的犯基础理论研究》(07YBB214)的 阶段成果 。 ① 参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载 《法学研究}2000年第 1期；陈兴 良：《社会危害性理论 ：进一 步的批判性清理》，载 《中国法学))2006年第4期。 ② 参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第269页以下。 ③ 参见周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社 2004年版，第 117页以下。 ④ 参见周光权：《论刑法学中的规范违反说》，载 《环球法律评论))2005年第2期。 ⑤ 参见李文健：《罪责概念之研究》，作者发行 1998年版，第 190—192页。 38 欧阳本祺 ：规范违反说之批判——与周光权教授商榷 础 ，是社会的结构，“是一个不依赖于个体性任意而建立起联系的框架。”⑥ 那么法规范的内容从哪里来呢? “Kant坚持 法‘’的概念绝对不能来 自经验 (例如社会契约 ．或者是 由 事‘物本质’)中被推导而出，而是基于与经验不相干的理性先天意识本身……这一点为Jakobs教授或所谓 规‘范论’所忠实继承，并奉为圭臬而：擎拳服膺之。”⑦ 那么由理性怎样推出法规范呢?康德的法律哲学认为，“人的理性先天意识到人的共同生活需要一些 条件，在那些条件下一个人的意志能与另外一个人的意志成为一致，而法律就是