在履行职责与正当防卫之间——对警察防卫权的再认识.pdf

法学评论 (双月刊) 2009年第6期 (总第 158期) 在履行职责与正当防卫之间 — — 对警察防卫权的再认识 张正新 内容提要：我国 《刑法》中的正当防卫制度没有专门规定警察的防卫问题，人民警察依法制止和打击犯罪的 行为一般不宜适用正当防卫的规定。在发生暴力袭警等严重危及警察人身安全的紧急情况时，警察可以实 行 自我防卫，这种防卫适用刑法对正当防卫的规定。 主题词：警察 履行职责 正当化事 由 防卫权 警察作为一种站在社会矛盾最前沿的职业，决定了警察工作具有荣誉和风险并存的特点。除了在与犯 罪行为作斗争过程中可能遭受伤亡之外，抗拒执法、暴力袭警等违法犯罪活动也给警察工作带来诸多风险因 素，有些案件直接导致了警务人员重伤、死亡等严重后果。为此，不少观点提出警察应该具有刑法规定的正 当防卫权，然而，现实情况却是，由于受到种种因素的制约，即使是当警察 自己的人身安全遭到严重暴力侵害 时，他们往往也是处于被动挨打的局面，特别是开枪防卫更是倍受争议的事情。实践当中认定警察是否正当 防卫的案件更是鲜有耳闻。理论与实践的脱节让我们不能不思考这个问题：警察在执法过程中究竟有无防 卫权，这种防卫是否可以归于刑法中的正当防卫?笔者也就这个问题谈谈个人见解。 一 、 我国刑法没有专门规定警察的防卫权 我国刑法第2O条分三款规定了正当防卫制度，即 “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产 和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当 防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者 免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行 为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对于正当防卫，现行刑法和 1979年刑法都没 有对警察等特殊职责人员的防卫问题作专门的规定。虽然 1997年刑法对原刑法中的正当防卫制度作了很 大修改，尤其是增加了对特定犯罪的特别防卫权规定 ，而且将防卫过当表述为 “正当防卫明显超过必要限度 造成重大损害的”，这些实际上都是放宽实施防卫行为的限制。但在 “宽”的指导思想下，新刑法也没有就警 察等特定职责人员的防卫问题进行单独规定。这一点与紧急避险制度有明显不同。 现行 《刑法》第2l条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险，不 得已而采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的， 应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业 务上负有特定职责的人。”在这里，紧急避险制度同样也是由三款构成，但其第三款专门规定了“负有特定职 责的人”不能适用紧急避险的规定 “避免本人危险”。该规定主要是基于如下理由：其一，负有特定职责的人 的工作本身具有排险性质，涉及国家和人民的重大利益。如果允许他们避险，这与排险救助工作背道而驰。 其二，负有特定职责的人一般经过专j-J],~ll练，具有与职责有关的专门知识和技能。如果在那时刻，他们不去 排险救难，就是在逃避困难，躲避危险，给社会造成重大的损失。与紧急避险不同，正当防卫是要以对不法侵 害人直接造成损害的方法制止不法侵害的，而制止不法侵害本就是警察的任务和职责。我国 《警察法》第2 条规定，人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身 自由和合法财产， 湖北省政法委员会常务副书记，法学博士，武汉大学法学院教授。 l37 法学评论 2009年第6期 保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。第6条规定人民警察依法履行的职责第 (一)项就是 “预 防、制止和侦查违法犯罪活动”。其他相关法律法规都与这样的规定保持一致。这样一来，一方面，警察制 止违法犯罪活动本就是其应该依法