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两起案件所引发的对工商调查商业贿赂认定的再思考 随着我国市场经济环境的不断完善，商业贿赂行为作为一种被法律明文禁止 的不正当竞争行为也为越来越多的企业和经营决策者所自觉摒弃。然而，在最近 本所代理的两起案件中我们却发现，市场经营模式的多样性促使工商行政管理部 门对商业贿赂案件的调查已大大超出传统意义上的买通对方员工或帐外暗中给予 利益的商业贿赂“标准模式”。例如，一家独家经销商因为业绩突出收取生产商 的奖励金而被认为有收受商业贿赂嫌疑，而另一家企业则因向帮助其推销产品的 经销商支付奖励金而面临处罚。总结而言，上述两起案件有两点非常值得予以关 注：一、上述案件中的奖励金，如果是所谓的商业贿赂，则收取方皆为交易之外 的第三人，而并非通常所认为的“交易对方单位或个人”；二、通过中间人提供 商业服务并支付佣金和商业贿赂如何区分界定。就以上两点问题，我们认为可以 作如下的理解： 1. 向“第三人”给予利益也可能被认定为商业贿赂。 根据目前的司法实践来看，商业贿赂的受贿人亦包括“第三方单位或者个人”。 在当今的市场经营过程中，“第三方单位或者个人”虽然不是直接的交易关系当 事人，但是由于其特殊的地位或者身份，往往可以影响甚至控制交易当事人作出 商业判断。因此，行贿人向“第三方单位或者个人”进行贿赂同样可以增加获取 商业机会的可能性，以达成其销售或者购买商品的目的。 我们认为，可能成为商业贿赂受贿者的“第三方单位或者个人”包括但不限 于下列几类：（1 ）能够对交易产生重大影响的公共权力机构和个人。例如，政府 机构及其官员；（2 ）根据法律规定有权对商品或者服务作出评论和鉴定结果的公 共机构及其个人；（3 ）其他能够对潜在交易当事人的商业判断产生影响的单位或 者其个人。前两类单位或者个人一直以来就是商业贿赂查处和打击的重点，由于 其往往涉及公权力的滥用，因此也可能与其他违法犯罪行为所竞合。然而，通过 目前我所代理的案件以及与工商行政机关的沟通了解发现，上述第（3 ）类单位或 者个人，正在引起工商执法部门越来越多的关注。 两起案件所引发的对工商调查商业贿赂认定的再思考 如某一案例中，被调查的甲公司从事销售业务，容易接触到较多的需要乙公 司服务的客户。乙公司发现这一商机，与甲公司合作，让甲公司向客户推荐并协 助购买乙公司的服务项目，并给予甲一定的“奖励金”，双方互惠互利，通常看 来这并无不妥。但工商行政机关认为，由于甲公司特殊的地位，其能够对客户在 判断选择何种服务时产生影响，而乙公司在与甲公司的协议中又约定“甲公司应 推荐并鼓励客户使用乙公司的产品……”。执法部门将这两点结合在一起考虑， 倾向性地判断乙公司向甲公司支付奖励金的行为构成商业受贿，并很可能将对其 进行处罚。但是，对于乙公司支付奖励金的目的究竟是为了鼓励推荐产品，还是 因为甲公司为协助出售乙公司产品而付出的真实劳动，执法部门未做进一步认定。 这也反映出由于经营者对商业贿赂的理解与工商行政机关的实际执法标准不同， 可能导致经营者并无“商业贿赂之意”，却被认定有“商业贿赂之名”。 2. 给予中间人佣金和商业贿赂的区别。 佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在 商业活动中为他人提供中介服务所得到的报酬。《反不正当竞争法》第 8 条第 2 款规定：“经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人 佣金。”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(“《暂行规定》”)第 7 条第 1 款又进一步明确规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣 金。经营者给中间人佣金的，必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。” 这些规定都在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的服务获得合法的佣金。 那么如何判断和区分经营者向提供商业机会的第三方支付费用，是商业贿赂行为 还是给予中间人佣金的行为呢？目前工商行政机关在实践中往往从以下三个方面 进行考察： a) 经营者给予佣金是否采取了明示的方式。 《反不正当竞争法》和《暂行规定》都规定，经营者可以明示方式给予中间 人佣金。这里的明示首先表现在给予和接收佣金的双方都必须就佣金的收支如实 入帐，而不能采取帐外暗中的形式。其次工商行政机关在实务中往往还会将明示 理解为买方和卖方都了解中间人是接受一方或双方佣金，为一方或双方提供交易 机会的。工商机关认为在此情况下，才能够确保双方是在公平的环境下，接受中 间人的中介服务。如果一方暗中买通“中