论原因自由行为概念之除去——对责任主义的一种尝试性审视.pdfVIP

第 28卷 第 3期 政 法 学 刊 V0L28NO．3 2011年 6月 JournalofPolticalScienceandLaw Jun．201l 论原因自由行为概念之除去 — — 对责任主义的一种尝试性审视 魏 华 ，赵拥军 (上海社会科学院 法学所，上海 210000) 摘 要：责任 的本质在于非难可能性，是就符合构成要件的违法行为对行为人的非难。一方面，应 是对行为人符合构成要件行为本身的非难 (法益保护的手段)。因为在一般意义上，违法行为后的逻辑后 果便是结果的无价值 ；另一方面，是对行为人造成的符合构成要件 结果的非难 (法益保护的根本 目的)。 因为行为人对由于其不法定向行为意思致使法益侵害或威胁这样一种结果的无价值。即 “责任与行为 同 在”原则中的责任应当是对法益侵害的结果或威胁这一整体法律后果 (当然包括行为)的非难，而非仅 仅局限于对行为人实施构成要件所要求的定型行为的非难。在刑法理论通说 已经将责任与行为同在 中的 “行为”限定为 “实行行为”的情况下，通过对责任主义本质的另一种不太谦虚的尝试性重新审视 ，以 行为人主观面的不法定向作用来决定行为的不法色彩，并在法益保护的结果无价值立场下，对不法定向 行为 (原因自由行为)进行归责判断，从而除去原因自由行为之概念。 关键词：不法定向行为；责任 ；非难 中图分类号：DF917 文献标识码 ：A 文章编号 ：1009—3745 (2011)03—0037—04 所谓责任 ，是指就符合构成要件 的违法行为 一 、 关于责任主义 对行为人的非难。简单的说即为非难可能性。 犯罪的成立，除了必须具备构成要件符合性 、 作为犯罪成立条件 ，责任与有责性是一个意思。 违法性以外，还要求行为人具有责任。如此，国 是故 “没有责任就没有刑罚”便是消极的责任主 家才能对其发动刑罚权。即 “犯罪的实体是违法 义的经典表述；“有责任就有刑罚”则是积极的责 与责任 (有责性)。从实质的观点考察，只有具备 任主义的表述。因而， “责任主义，亦即 没‘有责 以下两个条件 ，才能认定为犯罪：其一，发生了 任就没有刑罚’，不仅意味着科处刑罚必须以存在 违法事实 (违法性)；其二，能够就违法事实对行 责任为前提，且意味着刑罚不得超 出责任 的量 。 为人进行非难 (有责性)”。…此为近代刑法责任主 这种将责任的存在作为刑罚的条件 ，责任的量限 义的要求，因而责任主义被公认为刑法的一个基 定刑罚的量的原则，称为消极的责任主义”。 本的原则 。 2．责任的本质 1．关于责任主义 世界各国的刑法总则，通常都规定了责任能’ 收稿 日期 ：2011—05—11 作者简介：魏华 (1985一)，男 ，上海人 ，上海社会科学院法学所研究生，从事刑法学研究；赵拥军 (1980一)， 安徽合肥人 ，上海社会科学院法学所研究人员，从事刑法学研究。 ①尽管在责任的构造上存在差异，例如心理要素是作为构成要件要素还是作为责任要素，有着不同的处理。但这 并不影响大陆法系犯罪论体系的基本逻辑结构。 37 力、故意、过失与认识错误等，这便是对责任 的 何，其本身与该行为的责任并无关系。所以，行 规定。但各 国刑法并不是积极 的规定责任 ，而是 为时的责任能力是决定责任的要素。 消极的