对格式条款两个问题的思考.pdfVIP

维普资讯 汕头大学学报(人文社会科学版) 第20卷 第6期 SItANTOUUNIVERSITYJOURNAL(HU^ ’IⅡs＆SOCIALSCIENCESBIMONTHLY) Vo1．20．No．62OO4 对格式条款两个 问题的思考 聂 铄 ，胡克敏 (汕头大学法学院 ，广东 汕头 515063) (汕头市中级人民法院，广东 汕头 515041) 摘 要 ：我国 《合同法》仅用了第39、4o、41条三个条款来规定格式条款的相关内容，它对格式条款的定 义不够准确 ，既没有将格式条款最本质的特点规定在内，也没有就格式条款 的订入规则与效力规则相区别 ，这 给司法实践造成了不便。因此，《合同法》的 “格式条款”有必要作出相应的修订。 关键词 ：合 同法；格式条款 ；效力规则；订入规则 中图分类号：DF525 文献标识码 ：A 文章编号：1001-4225(2004)06-0073．0o4 第 2款给格式条款下的定义为： “当事人为了重 关于格式条款的界定 复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协 商的条款。” 对于格式条款的概念 ，学者之间历来有着不 概念上的争议带来了实务 中对格式条款界定 同的看法。有的认为 “系指为了供订立多数契约 的困难。由于将一份合同条款认定为格式条款和 之用而预先拟订，由契约之一方于订约时，提交 认定为非格式条款对双方当事人的权利义务往往 契约之另一方 的所有契约条款 ”… (P3)；有的认 会发生重大影响，因此实践中往往会就某一条款 为 “是指 由一方当事人预先制定的、并由不特定 是否为格式条款发生争议。尽管合 同法第 39条 的第三人所接受的，具有完整的和定型化特点的 为格式条款规定了非常明确的定义。但由于格式 合同条款”[2](P49)；有的认为 “是当事人为了重 条款和普通条款的界限比较模糊 ，因而实务中的 复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协 界定仍很困难。这就必须对格式条款的特征有比 商、在对方签署合同时亦不允许其修改的合同条 较准确的把握。一般来讲 ，格式条款必须同时具 款”[3](P28)；有 的认为 “是指 由一方 当事人或者 备以下特征： 政府部门机构、社会团体预先拟定并印制成固定 (一)内容为一方当事人所预先拟定，未与 格式条款 ，另一方 当事人只要在该条款上签字、 对方协商。格式条款在合同成立或将其订入合同 盖章，即视为同意该条款 ，合同即告成立的一种 之前，就已经 由一方预先制定好了，而且提出格 合同”[4J(P49)；有的认为 “是由合同一方 当事人 式条款的一方在此前并未就该条款的内容与另一 预先制定 ，为不特定的第三人所接受 ，具有定型 方当事人协商过，也就是说 ，格式条款并不是在 化特点，可以反复使用的合同条款”[53(P58)。国 双方当事人反复协商的基础上制定出来的。一般 际统一私法协会 1994年制定 的 《国际商事合同 而言，格式条款往往是居于垄断或强势地位的一 通则》将格式条款定义为： “一方为通常和重复 方当事人预先拟定的，其 目的是在与不特定人订 使用的 目的而预先准备的条款 ，并在实际使用时 约中反复使用该条款 ，因而，格式条款具有稳定 未与对方谈判。”[6](P43)我国 《合 同法》第 39条 性和不变性及定型化的特点，它将普遍适用于所 收稿 日期：2O04—02—23 作者简介 ：聂铄 (1970一)，女，湖北武汉人，汕头大学法学院法律系讲师；胡克敏 (1969一)