对于危险驾驶行为适用“但书”条款并无不当.pdfVIP

危险驾驶罪与 刑《法》第 13条 “但书”条款的适用 规定：对于并不具有严重危险的放火行为，所判处的刑罚可以减轻至 6个月以上、5年以下监禁的幅 度。@德国风险刑法理论在反思刑法保护社会利益过度提前的过程中，逐步认可行为人证明法律规定的 危险行为没有制造不允许的风险，可以减轻或者免除处罚。@基于 《德国刑法典》第 46条 “罪责是决定刑 罚的基础，量刑应当平衡各种对刑罚产生影响的因素”@的规定，判例实践根据罪责原则减轻或免除无 实质风险的危险行为的刑罚，④理论上亦普遍不承认抽象危险犯关于罪责的推定具有不可反驳性。⑤德 国刑法理论与实践没有在犯罪论体系中探索控制抽象危险犯的处罚范围，而是采取相对保守的实质解 释路径，通过允许反驳风险推定减免危险驾驶等抽象危险犯刑罚控制风险刑法的规制强度，主要是因为 德《国刑法典》中没有任何无实质风险的危险行为阻却违法性的规范依据，在实质违法性层面难以就反 驳风险推定与抽象危脸犯构成之间的关系问题形成逻辑缜密的论证。 我国 《刑法》第 13条为在犯罪构成的架构内否定无风险的危险行为的实质违法性提供了规范依据， 可以直接在犯罪论体系中塑成限制抽象危险犯定罪范围的实质解释方法。醉酒驾驶构成犯罪的违法性 实质在于该种危险行为对道路交通安全制造了法律禁止的风险。法律推定的醉驾危险行为没有实质风 险一旦被证明，实际上就属于 情“节显著轻微危害不大”，其实体结果应当是不符合危险驾驶罪的犯罪构 成。醉驾并非一律入罪的论断是正确的，但是，通过制定醉酒驾驶犯罪司法解释或者发布指导案例，对 醉酒驾驶 情“节显著轻微危害不大”的具体情形予以类型化是不可能完成的实体法任务。切实可行的思 路是 ：在实体上肯定犯罪构成实质解释的合法性与合理性，确认风险是醉驾构罪的实质根据；在程序上 肯定抽象危险犯风险推定的可反驳性，设置允许行为人通过优势证据反驳风险推定的操作机制。 对于危险驾驶行为适用 “但书’’条款并无不当 ●赵绘宇 纪翔虎 一 、最高人民法院关于醉驾表态的法理与实践面面观 最高人民法院谈话的要点就是 刑《法》总则第 13条 “但书”条款对 “醉驾人罪”是适用的。社会对最 高人民法院谈话反响最大的焦点也在这里。大家认为，如此清晰的立法修改，立法本意如此的明显，还 有什么 “情节显著轻微”可以考虑呢?有报纸标题就直接解读过对该立法的理解：醉《酒者发动车子就算 犯罪》。①甚至有学者在接受记者采访时也认为：“从 醉‘驾’行为本身看，醉‘驾’并无所谓的严重与否， 因为国家对 醉‘驾’已经有一个明确的标准，即每百毫升血液中酒精含量达到80毫克驾驶机动车即属于 醉酒驾驶。法院在这一问题上，不应该有 自由裁量权0”②但笔者认为，法院适用 《刑法》第 13条 “但书” 并无不当。 @ StGB §306aSchwereBrandstifttmg(3)． @ Hillenkarnp，40Problemeausdem Strafrecht，Besonderer，I、eil，9．A_un．，2001，S．67． @ StGB §Grund~tzederStrafzumessung． ④ BYe栅 26，286(295)；BVe E49，187(253)；BVe E75，218(355)． ⑤ Graul，AbstrakteGef~ihrdungsdelikteundPrgsumtionenim Strafrecht，2001，S．232． 作者单位：上海交通大学凯原法学院、上海市闵行区人民检察院。 ① 参见王凯：《醉酒者发动车子就算犯罪》，《江淮晨报)2011年4月20日第A9版。 ② 《醉驾入刑岂容含糊— 直击北京三起涉酒刑事案》，http：／／news．xinhuanet．corn／legal／2011—05／17／c121427491．3．htm。2011 年 5月17日访 问。 33 法 学 2011年第 7期 一 是刑法总则尤其是第 13条 但“书”条款是否适用于所有分则罪名。 虽然 《刑法修正案 (八)》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明