法学视角下公共服务民营化改革剖析——问题、现状及规制研究.pdfVIP

2010年 12月 重庆工商大学学报 (社会科学版) 第28卷第6期 Dec．2010 JournalofChongqingTechnologyandBusinessUnive~ity(SociMSciencesEdition) Vo1．28 NO．6 doi：12．3969／j．issn．1672-0598．2010．06．013 法学视角下公共服务 民营化改革剖析 — — 问题、现状及规制研究 曹剑光 ， (1．福建行政学院公共管理教研部，福州350002；2．福建江夏学院 公共管理系，福州350108) [摘要]法学视角下的公共服务民营化面临着公共服务民营化与传统公、私二分法理论的 冲突；公共服务民营化是否同时受公法和私法调整；公共服务民营化 中是否适用 “法律优先” 和 “法律保留”；公共服务民营化过程中是否存在 “责任真空”等问题。中国的公共服务民营化 改革在取得一定成绩的同时存在诸多问题，进一步改革面临重重障碍。应 当理性认识公共服 务民营化，构建规范公共服务民营化的法律体系，尤其是要防止出现 “责任真空”的问题。 【关键词]法学视角；公共服务；民营化改革 [中图分类号]D922．187 [文献标志码]A [文章编号]1672—0598(2010)06—0071—07 一 、 公共服务民营化中的基本法律问题 务关系，应当适用公法 。1873年权限争议法庭所 “民营化已经成为席卷世界的滚滚洪流，不论 审判的布朗戈案件标志着法国在司法实践中开始 是社会主义国家还是资本主义国家，不论是发达国 采用公共服务标准。公务学说对其他大陆法系国 家还是发展 中国家，不论是民主国家还是专制国 家产生了深远的影响。而英美法系国家长期不认 家，一百多个国家正在推行民营化，还有很多正在 可公法、私法的区分，他们更多讨论的是公域和私 考虑实施 。”_1_l虽然 民营化在实践中轰轰烈烈地 域，处于他们法律实践和法学理论中心的仍是权利 进行着，但在各国公共服务民营化过程中不同程度 救济问题。但随着不同国家之间交流的增加及全 地面临着一些法律问题，对这些问题的认识、解决 球化的发展，二者之间界限 日益模糊，“我们不能 思路关系到公共服务民营化的成效。 说大陆法系公法、私法的区分与英美法系的公私区 (一)公共服务民营化与传统公、私二分法理 分是完全等同的；但可以说两种区分在事实上有相 论的冲突 当部门的重合，尤其是在具体案件处理中有诸多类 公、私法的二元区分长期以来是大陆法系国家 似和相通之处” 。 法学理论的基础。在法学史上，古罗马法学家乌尔 传统的公共服务供给由行政机关垄断，行政机 比安首先对公法、私法的概念做出了经典表述 “公 关采用官僚科层组织模式 自上而下的集权控制的 法涉及罗 马帝 国的政体，私法则涉及个人利 运作方式提供公共服务，公共服务供给组织及公共 益” 。。。。素有行政法母国之称的法国，自十九世 服务提供的行为均 由公法约束，由此产生的纠纷通 纪以来不断发展公法理论，从 “公共权力说”到 以 过行政诉讼的途径予以解决。但随着公共服务 民 狄骥为代表 的波尔多学派提出 “公务说”。按照 营化的发展，公共服务 民营化进程 中从形式民营 “公务说”，政府通过执行法律为公众提供的服务 化、职能民营化到实质民营化发展，无论在组织形 即为公务，因该服务而产生的关系就是一种公共服 式上还是在行为模式上都不同程度打上私权的烙 [收稿 日期]2010—09—07 [基金项 目]国家 自然科学基金重点项 目“公共服务提供机制与方式”；教育部人文社会科学研究规划 基金项 目(09YJ810001)“基于服务质量的地方政府服务竞争力研究”；福建省社会科学规划研究项 目 (2009B040) [作者简介]曹剑光(1973一)，男，福建上杭县人；博士，副教授，在福建行政学院(福建江夏学院)任教，福建君立 律师事务所律师，主