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比较法的功能主义原则：危机与出路 　　摘要：比较法研究中的功能主义原则是二十世纪比较法研究的方法论基础，该原则来自社会学的功能主义理论。比较法的学术传统借用了社会学的功能主义原则，但却从未对其进行深入的探讨。这导致比较法研究中的功能主义原则缺乏坚实的理论基础，从而受到了许多学者的批评。比较法研究中的功能主义原则面临着巨大的危机，主要体现在缺少对功能概念的界定，未能提出一套观察功能的方法，过分关注相似性，忽视了文化语境以及对功能等值物进行评价时缺少合理的标准。功能主义原则应克服上述问题，并为之进行重构，方能找到出路，继续发挥其在比较法研究中的重要作用。 　　关键词：茨威格特；克茨；比较法研究；功能主义原则；社会学的功能主义理论 　　中图分类号：DF07 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2014）01?0104?04 　　自茨威格特和克茨的名著《比较法总论》被翻译为中文起，比较法的功能主义原则就为我国比较法学界所重视。然而，我国学界对功能主义原则的理论基础、存在的缺陷等问题缺乏深入的探讨。事实上，从世界范围来看，比较法的功能主义原则受到了多种思潮的挑战。总结各种思潮对比较法功能主义原则的挑战，概括其理论缺陷，并为重构功能主义原则提出建议，是我国比较法学学者亟待完成的工作。唯有此，学者们才能更好地认识和利用功能主义原则。 　　一、比较法功能主义原则所面临的批评 　　比较法的功能主义原则在20世纪一度成为比较法学的主流范式。然而，比较法的功能主义存在着自身的理论缺陷。因此，在20世纪后半叶，比较法的功能主义原则受到多种理论的挑战。许多学者尤其是以法律文化学者、后现代法学学者为代表，对比较法的功能主义原则进行了严厉的批判。 　　法律文化学者认为，法律不仅仅是一种解决社会问题或满足社会需要的工具。法律还是一种文化现象。法律是一种表达或传递意义的符号，将人们对世界、正义、秩序、社会等问题的看法、情感、态度、理想、信仰表达或传递出来。[1]（197）法律文化学者的这种观点受到人类学的显著影响。人类学家吉尔兹认为，文化是意义之网，“比较法研究在于文化译释（culture translation），依据某种法律认识所特有的行为框架、预设和成见来明确阐释另一种法律认识所特有的行为框架、预设和成见的努力，而不是对制度分类的某种运作……”[2]（130）吉尔兹支持法律的阐释观，认为法律乃是一种赋予特定地方的特定事物的特定意义的方式。这样，那些崇高的、凶险的，或仅仅是权宜的方法才会具有特定的意义，简而言之，重要的是意义，而非功能。[2]（145?146）由此，比较法研究不能停留在对功能差异的关注上，而要进一步阐释法律的文化意义。功能主义原则试图将法律制度的功能从不同法律体系中抽出来，放在一起加以比较。这在法律文化学者看来是难以做到的，因为每个法律体系都是各种决定性因素之特定结合的独特产物。法律因文化的不同而不同，因为每种文化都有其独特的法律，而反之亦然，每种法律都有其独特的文化。每个法律体系都有其独特的个性。[3] 　　后现代主义集中批判功能主义原则的“类似推定”。在这个类似推定的前提下，功能主义原则宣称或暗含了普遍主义的观念。此外，功能主义原则还主张了客观性和中立性。[1]（199）弗兰克伯格对比较法的中立的、客观的立场进行了猛烈的批判。与之类似，范?胡克（Van Hoecke）等说，茨威格特所主张的功能方法是针对现实的法律上中立的方法，这种方法是不可能做到的方法。（因为）法律之外，没有“法律的现实”。[4] 　　关于这一点，柯伦的批判观点是：“类似推定”的前提是危险的。它使得研究者拒绝探索问题表面之下的法律体系中有时候不相容的差别。即便对于纯粹属于功能主义的研究对象问题的研究，如实际条约的起草、国际法律的协调以及对其他国家法律解决办法的理解，也会由于忽略不同法律体系中不相容的特征而受到损害。[1]（200）其他学者从不同的立场对功能主义原则提出了自己的批评意见。如大木雅夫在《比较法》中指出，比较法研究不能仅仅采用功能主义的方法，而应当采用多种研究方法。[5]彼得斯和施文克的《超越后现代主义的比较法》揭示后现代主义者所认为的功能主义掩盖和抹杀了个性。[6]奥赫绪的《比较法的方法》认为，功能主义方法的一个假定是整个人类社会存在共同的需要，而各个具体的社会都以类似的方法去满足这些需求。这个假定仅仅是个假设，功能性的方法低估了差异性。[7] 　　这些对功能主义原则的批评引起了功能主义在比较法研究中地位的变化。甚至有学者认为：“最近的几十年，功能主义已经在一般社会科学和与法律研究有关的次领域中失去了地盘。它先前的主导地位被下面两者所取代：一方面是理性选择或对人类行为的经济分析理论；另一方面是一系列的方法，这些方法以不同的方式强