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范式转换中的现代法律 　　摘 要：对于法律规范的理解，既可以从法律理论的内部视角出发把法律规范理解为法律体系中的具体内容，也可以从一个更为广阔的历史视角出发把法律规范理解为某种法律文化的产物。这就涉及对法律规范的“前理解”，即特定法律规范所在社会中那种默认的社会观念（法律范式）。在对从资产阶级形式法到福利国家实质法范式转变的历史过程考察的基础上，哈贝马斯指证了“程序主义法律范式”，试图为现代法律的反思性自我理解找到一条新的出路。 　　关键词： 法律范式； 程序主义； 哈贝马斯； 资产阶级； 福利国家 　　中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2013）03-0088-06 　　一、引言 　　哈贝马斯的整个法哲学的核心思想是对现代法律的程序主义理解，对于这种理解，哈贝马斯是从法律之事实性与有效性之间张力（内部张力和外部张力）的角度进行阐明的。现代法律的规范性自我理解来源于这样一个看上去具有悖论性的命题：合法性产生于合法律性，也就是说，符合法律程序制定出来的法律和符合民主程序而形成的政治意志自然具有合法性。哈贝马斯认为，要解决合法性产生于合法律性这个对理解现代民主法治国家具有关键意义的“悖论”，就必须把以法律形式出现的民主程序理解为对具有交往结构的主体间平等商谈之理想预设条件的建制化。说得更明白些，产生具体法律规范的法律程序必须能够确保真正的民主（私人自主与公共自主的同源构成）在它所提供的程序性商谈平台上得到实现。只有这样，服从法律的公民才能够把自己同时理解为法律的创制者，从而可以出于真心（当然也可以出于惧怕惩罚）来遵守法律。然而，民主法律程序并不能单独保证法律制定的合法性，还必须得到一个拥有民主传统的政治公共领域内的“非正式商谈”土壤之支持，否则，民主法治国家的“规范性”在现代复杂社会中极易被由金钱和行政权力这些非规范媒介导控的“事实性”所打断，因此，对于哈贝马斯而言，社会的解放“只能通过民主与公共领域之复兴才能够实现”。[1]哈贝马斯对民主法治国家的规范性自我理解进行了规模巨大的理论重构，试图用程序主义法律范式为民主法治国家奠定合法性基础，虽然有学者指出哈贝马斯“似乎对程序主义法律范式期望过高”，[2]但这种高期望恰好说明了程序主义法律范式在哈贝马斯整个法哲学中的核心地位。对他的这项宏伟工程，哈贝马斯主要是从内部建筑构造的视角来建构的，本文则拟通过外部历史背景的视角，把程序主义法律范式放在法律发展史的大框架内来研究它是为何以及如何取代法律发展过程中本来存在的另外两种法律范式（自由主义法律范式、福利国家法律范式）的。 　　二、资产阶级形式法的实质化 　　资产阶级形式法范式的精髓在于确保私人形式上的自主性（消极自由），所谓“形式上的”是指法律形式，即法律规范面前人人平等，至于事实上人们能否平等地实现各自的自由则在所不问。形式法范式显然与私法领域内的私人权利具有高度的相关性，所谓形式法的实质化也正是首先从私法领域内开始的。而公法由于一开始就是由国家制定的（私法更大程度上是在市民社会中通过法官的判决自发形成的），更多是对干扰私人自主的行政力量的限制，并同时用法律保护的方式来确保公民的积极自由（政治参与权），这就使得公法一开始就或多或少具有实质化的倾向。随着现代民族国家的形成，自由竞争资本主义的市民社会中通过日常司法自发形成的私法为了重获合法性，不得不把自身纳入民主国家的整个立法过程中，由民主宪法取代自由经济而重新赋予私法以合法性。由于民主宪法对私法的优先性，规范和调节私人权利的私法在事实上已经不得不通过民主程序而重建自身，私人自主起初那种纯粹的独立性（独立于公共自主）也就无法在现实中找到根据。 　　现实的转变促使我们必须重新审视私人自由与公共意志之间的对立关系，在对立表面的背后其实隐藏着两者相互依赖的实质。私法的实质化过程其实是原初意义上的私法消亡的过程，因为实质化之后的私法已经不再是对私人自主的消极保护，而是动用国家权力与社会资源对私人实现其自主的社会条件进行公平调节。这样把国家公权力这个原先只在公法中出现的因素引入到私法中，从而模糊了私法与公法之间原本清晰的界限。事实上，从来都不存在完全独立的私人主体，个人总是一定社会关系中的存在者，即便私法没有发生实质化的过程，为私法所调整的私人主体之消极自由所存在于其中的“私人领域”也不可能脱离公共领域而独善其身，更不用说随着法律范式的转换而造成的越来越明显的公私法律领域的融合了。“划分公法和私法的范围，即使在今天也不是处处都一目了然的，更不用说过去的情况了。区分的可能性恰恰可能是不存在的。”[3]因此，哈贝马斯虽然承认把法律领域分为私人生活领域和社会领域的社会学贡献，但却认为这种“领域理论”没有把握住私人自主与公共自主之间的内在关联，仅仅基于外在的