《劳动合同法》问题解答一.doc

《劳动合同法》《劳动合同法》实施前，未履行民主程序制定并正在执行的企业规章制度，2008年1月1日后是否需要依照该法第4条规定重新制定？解答：根据《劳动合同法》第97条规定的精神，该法不具有溯及力。因此，该法实施前企业未履行民主程序制定并正在执行的内部规章制度，于2008年1月1日后不需要依照该法第4条第2款的规定履行民主程序重新制定。但是在执行过程中，工会或者职工认为不适当的，企业应当依据该法第4条第3、4款规定通过与其协商加以修改完善，并向劳动者公示或者告知。无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的区别是什么?解答：根据《劳动合同法》第13条、第14条的规定，固定期限劳动合同是指有明确终止时间约定的合同，而无固定期限劳动合同则是指无确定终止时间约定的合同。这就是两者的区别。由于该法第46条第5款规定，用人单位提出合同期满不续订而终止合同的，依然须向劳动者支付经济补偿金，所以无固定期限合同结束时的成本与固定期限合同结束时的成本基本持平，没有什么差别了。然而，在《劳动法》及其配套规章和政策的规范下，由于用人单位正常解除合同须支付劳动者经济补偿，而终止合同可以不支付经济补偿，而无固定期限合同结束时，终止的机会少，正常解除的机会多，且劳动者工作年限长的居多，固定期限合同结束时，终止的机会多，解除的机会相对少，且劳动者工作年限短的居多，所以无固定期限合同结束时的成本远远大于固定期限合同结束时的成本。这是两者曾经有过的一个重要差别。正因为有这样一个差别，所以多年来用人单位愿意与劳动者订立一年期限的合同，而不愿意订立无固定期限的合同。2008年1月1日以后，两者的这一重要差别会逐步消失，用人单位应当重新审视、认识无固定期限合同与固定期限合同的差别，尽量与劳动者订立较长期限的合同。订立无固定期限劳动合同后，当事人可以解除该合同吗？ 解答：无固定期限劳动合同与被比喻为“铁饭碗”的固定工制度有着本质的区别。它依然是劳动合同制度的构成部分，具备劳动者“能进能出”的现代企业机制。“无固定期限”只是劳动合同的一种期限，只要符合《劳动合同法》第36条及第41条的规定，劳动者可以向单位提出辞职，用人单位可以辞退劳动者，双方当事人均可解除无固定期限劳动合同。用人单位应如何应对劳动者擅自离职的行为？解答：劳动者擅自离职是指其未向用人单位提出口头或书面辞职报告，而随意离开所在单位及其所担任的工作职务或岗位的违法违约行为。因此，用人单位应当在教育劳动者自觉守法、守约的同时还应依据《劳动合同法》第4条和第39条第2项的规定制定好内部规章制度，对劳动者擅自离职的行为作出限制性和处罚性的规定。这种违法的行为往往会给用人单位造成经济损失，因此用人单位还应依据《劳动合同法》第17条第2款和第90条的规定，在劳动合同中与劳动者约定针对擅自离职行为的损失赔偿条款，能计算出损失额的，可要求其按实际损失额赔偿，无法计算损失额的，可约定一个具体的索赔数额。还可依据该法第91条的规定，要求招用该擅自离职、尚未与本单位结束劳动关系的劳动者的用人单位承担连带赔偿责任。为了防止劳动者在合同规定的劳动期限内不辞而别，用人单位能不能找其亲友或其他能为其承担责任的人作为该劳动者的担保人？解答：不能。《劳动合同法》第9条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物”。本条所规定的“担保”包括担保人。双方当事人在用工前订立劳动合同，且一方反悔不履行合同，发生争议，请问此争议是否属于劳动争议？守约方可否追究违约方的法律责任？解答：《劳动合同法》第10条第3款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日建立”，第16条第1款规定：劳动合同“经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效”。这就是说，双方当事人在用工之前订立的劳动合同是有法律效力的，但劳动关系尚未建立。此时，一方当事人反悔不履行合同的行为显然属于违约行为，应当承担违约责任，但由此产生的争议不属于劳动争议，因为这一争议不是劳动关系双方当事人即用人单位与职工之间的争议。为此，这种争议应属民事争议，守约方可按民事纠纷处理渠道追究违约方的法律责任。须注意的是，双方当事人在用工前订立劳动合同时，应把这种违约行为的法律责任，包括违约责任和赔偿责任约定清楚，否则会很难处理。用人单位与劳动者未签书面劳动合同而建立的劳动关系有法律效力吗？双方当事人不签劳动合同有何法律风险？解答：《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。这表明双方当事人即使没有书面劳动合同，只要存在用工行为，劳动关系就成立，就有法律效力。然而，该法一系列规定还是要求双方当事人订立书面劳动合同，尽量减少事实劳动关系。根据该法第10条和第82条的规定，劳动合同的法定